2018选择性罪名中的数额问题研究

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　　      　　犯罪数额是与犯罪行为相关联，并以货币形式表现的经济利益的数量。它对刑法中许多罪名的定罪量刑具有重要意义。目前，我国刑法分则条文以及相关的司法解释中有许多关于数额的规定，这些数额有些属于构成要件的内容，决定着犯罪的成立与否；有些则属于量刑情节的范围，决定着刑罚的轻重。选择性罪名中涉及的数额问题比较复杂，理论界由于对选择性罪名性质的认识不同，对实践中关于数额的处理有不同的主张，主要涉及罪名的成立和处罚问题。
　　一。选择性罪名认定中的数额问题
　　对于属于构成要件的数额，理论界一直以来有两种不同的观点，大多数学者认为，立法以及司法解释中规定的这一类数额，是犯罪成了的条件，只有达到了规定的起刑点，才能追究刑事责任；还有一些学者认为，这类数额只是犯罪既遂的标准，没有达到数额要求可能成立未遂。另外，对于选择性罪名所涉及的数行为应该是一罪还是数罪，理论上也有不同的认识。因此，对于选择性罪名认定过程中，数额如何计算，便有了如下两种不同的观点：
　　第一种意见认为，选择性罪名在适用中，对于实施了选择性罪名中涉及的数种犯罪行为，不实行数罪并罚，只需要选择合适的罪名即可，所以最后选择确定的罪名所涉及的各行为必须独立成罪。例如，被告人史某与1996年3月7号20时在北京市海淀区魏公村一个个体商亭购买香烟，当他拿出一张100元的伪造人民币付款时，被巡警当场抓获，另在他身上查获伪造的人民币19张，每张面值100元，连同正在使用的假币100元，一共2000元。本案中，史某持有和使用假币的行为是否都构成犯罪，要看持有和使用假币的数额是否分别达到“数额较大”的要求。根据当时的司法解释，史某持有假币2000元，可以认定为数额较大，而其使用假币的数额只有100元，不符合数额较大的定罪标准，因此，根据旧刑法以及相关司法解释的规定，对史某不能定“持有、使用伪造的货币罪”，而只能定“持有伪造的货币罪”。1996年6月10日，北京市海淀区人民法院以持有伪造的货币罪判处史某有期徒刑两年，并处罚金人民币4万元。  http://

　　第二种观点认为，既然刑法将一类犯罪行为放在一起，组成一个罪名供选择适用，那么说明该类犯罪行为具有同质性，如果分别实施不同的行为，所涉及的数额应该相加，继而组合、选择确定一个罪名。例如，浙江省发生的一起案件，王某对明知是他人盗窃犯罪所得的赃物，先后窝藏价值3000元的电视机一台，销售价值2000元的手机一部。根据浙江省关于财产型犯罪起刑点数额的规定，窝藏、转移、收购、销售赃物的数额要在4000元以上才追究刑事责任。本案中，无论是窝藏行为还是销售行为，单独都达不到4000元的数额标准，但是，其数额相加为5000元，超过了起刑数额的标准，所以，应该以窝藏、销售赃物罪定罪处罚。
　　我们认为，刑法分则一个条文中规定了数个具有独立意义的行为的，不应认定为选择性罪名，行为人实施了其中一个行为的，构成一罪，实施了数个行为的，构成数罪。因此，在涉及数额问题时，应对每一个行为单独考察，以确定该行为所指向的数额是否达到定罪标准。第二种观点认为，行为人分别实施了不同的行为，其数额应该累积计算，否则王某实施了两个行为，但单独计算都不能作为犯罪处理，而另一人只实施了窝藏、转移、收购、销售中的一个行为，仅因为达到了4000元的标准，就构成犯罪，显然有失公正。但是，刑法评价的核心是行为，而不是行为人。一个行为，一次侵害社会，就应该被刑法评价一次。既然刑法中规定了构成要件性数额，那么，不够这一数额标准的，只能认为其社会危害性达不到被刑法评价的程度，不能作为犯罪处理。而按照第二种观点，对本来都不成立犯罪的数个独立的行为，为了要将其作为犯罪处理而合并计算，在实践中不可避免会违背公平性原则。仍以第二种观点的案例为例，我们可以设想一种不同的情况。如果另有一人，他同样先后窝藏了价值3000元的电视机一台，销售了价值2000元的手机一部，不同的是，其窝藏赃物的行为先被公安机关查处，那么对此人的窝赃、销赃行为只是分别由公安机关处理，相对于王某而言，两人的行为完全相同，但是如果根据第二种观点，王某的行为将被作为犯罪处理，这明显是不公正的。因此，我们认为，对于行为人数次实施同一行为，由于其性质完全一样，因此，法律允许只对数行为作一次评价，其数额也累积计算，达到数额标准的，即成立犯罪；而行为人数次实施不同种行为，理论上和立法上都没有合并处罚的依据，否则必然出现将两种一般违法行为合并升格作为犯罪处理的情况。此外，关于数额与停止形态问题，理论界一直存在争议，许多学者纷纷质疑盗窃499元不作为犯罪处理与盗窃500元不成作为犯罪未遂处理是否公平。但是，我们认为，构成要件性数额，是犯罪成立的条件，不是犯罪既遂的标准，达不到数额要求，就不成立犯罪，而不能作为犯罪未遂处理。以生产、销售伪劣产品罪为例，根据刑法第140条的规定，行为人生产、销售伪劣产品的数额分别达到五万元以上的，按照司法机关关于罪名的司法解释，应认定为生产、销售伪劣产品罪；如果生产、销售的数额都不够五万元的，则都不作为犯罪处理；如果销售数额未达到五万元的，则只能认定为生产伪劣产品罪，而不能将数额累计，认定为生产、销售伪劣产品罪或者认定为生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪（未遂）。  http://
　　二。选择性罪名量刑中的数额问题
　　我国刑法分则的许多条文中，依据数额的不同，将同一罪名的法定刑划分为几个不同的档次。司法解释中也对分则条文中规定的“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”等，规定了具体的起算点。可见，数额不仅是定罪的依据，也是司法机关在量刑时所必须考虑的重要情节。目前，理论界及实务部门对选择性罪名在量刑时，数额应如何计算，主要有如下几种观点：
　　第一种观点认为，选择性罪名在量刑时，虽然不实行并罚，但是如果实施了它所涉及的两种以上行为，要分两种情形处理：一是犯罪对象同一，例如运输、贩卖的是同一宗涉罪物品，其犯罪对象所反映的数量或价值不重复计算，但是，应该在相应的量刑幅度内从重处罚；二是犯罪对象不同一，例如运输、贩卖的不是同一宗毒品，对于犯罪对象所反映的数量或价值应当累计，依累计后的结果适用相应的刑罚档次。这种观点的依据主要是《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》，该解释指出，“运输、贩卖同一宗毒品的，毒品数量不重复计算；不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。”
　　第二种观点认为，行为人实施的数行为之间没有紧密的联系，有各自的独立性，将其涉及的数额合并计算，则可能加重行为人的刑事责任。例如，根据刑法第三百四十七条的规定，行为人甲制造了五十克海洛因，又运输到某地，被抓获，依照司法解释关于罪名的规定，应认定为制造、运输毒品罪，犯罪数额应以五十克计算，适用的量刑幅度为“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。行为人乙以前分两次制造了二十克海洛因，分别送人，后又受人之托帮人运输海洛因三十克，被抓获。此案中，乙的行为的社会危害性与甲相比，应有明显不同，如果承认乙的制造和运输行为单独成罪，按照