2018刑罚适用根据的反思

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　　      　　[摘要]关于刑罚的适用根据历来就众说纷纭，莫衷一是。本文中作者对传统的报应论和预防论做了一定深度的理性思辩和批判。试图追求正义与效益两大法律价值在刑罚适用中的最大体现，在正义与效益两者相矛盾的时候，作者认为当优先考虑正义这一法律题中应有之义。尤其在对预防论的思辩中有力地批判了当前我国累犯科刑制度的合理性。
　　[关键词]刑罚根据报应预防
　　刑罚适用根据即刑罚适用的正当理由。意指刑罚权主体或者说拥有刑罚权的主题根据什么来适用刑罚。数百年来，各刑罚学派为此著说立说，纷争不已。
　　刑罚适用根据与刑罚适用目的是手段与目的的关系。目的决定手段，手段服务于目的。刑罚适用目的是预防犯罪，本文探讨的是刑罚适用根据。
　　一、生命力最旺的理论-报应
　　报应论是源头最远，路程最长且至今生命力最旺的一种。[1]从其理论嬗变来看存在着神意，道义，与法意。
　　（一）报应作为根据的论证
　　神意报应论认为，之所以对犯罪启动刑罚，系因为其行为触犯了神的意志，该受天谴，国家作为世俗的代表施罚，这显然是荒谬的。
　　为康德所力倡的道义报应论认为，之所以对罪犯启动刑罚，系因为其在道德上存在罪过，他侵犯了道德秩序，应以其道德罪过作为基准对他施罚。  http://
　　为黑格尔所力倡的法律报应论认为，之所以对他施罚是因为其行为否定了法律秩序，因而刑罚作为对该行为的否定，通过这一否定之否定，使正义得到回复。
　　应该说道义报应与法律报应都存在一定的科学成分，在不同程度上揭示了刑罚的真谛。
　　（二）对报应论的理性思辩
　　1、谁之报应
　　报应以犯罪违反特定的规范为前提。然而，规范本身具有好坏善恶之分。无论道德规范还是法律规范，莫不例外。[2]意大利刑法学家加罗法洛认为人具有利己性和利他性。在利他情感中，怜悯和正直情感是最基本的情感，违反这两种人类基本利他情感的犯罪就是自然犯罪。[3]与此相对应的是法定犯罪。在前者，道德有是否落后于时代之分；在后者亦存在良法与恶法之分，如希特勒时期的“种族灭绝法”显系恶法。因而报应论存在着本身无法克服的弱点，坚持报应在其据以报应的是恶的规范时无异于助纣为虐！
　　2、报应本身的价值悖论
　　邱兴隆教授对报应刑的价值悖论有着相当精辟的阐述。[4]
　　其悖论之一在于报应正义的双重性，即“谁之正义”。前已论述，不赘。
　　其悖论之二在于报应之于功利意味着一种限制。认为，在刑罚的裁量阶段（即刑罚的适用阶段），司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚，因而是以报应为主，在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防与个别预防，使二者得到统一。[5]也就是说功利的实现只是有限的，受报应掣肘。  http://
　　其悖论之三在于报应之于自由也是一种限制，因而它的正义规定了它对宽容的限制，也正基于此，苯才一针见血地指出“拒不对刑罚的结果作出适当的说明不考虑刑罚与犯罪之间的直接联系以外的任何东西”，这是报应论的致命弱点之一。[6]
　　3、报应并未完全体现“刑法面前人人平等原则”
　　正义是现代法治的基本价值，平等作为正义的题中应有之义，甚或已经独立地成为一项法律价值，这已是不争的事实。并已为文明国家法律所体现。之于刑罚的适用则要求“同罪同罚”，这不论是从康德的“等量报应”还是黑格尔的“等价报应”抑或赫希“该当论”都能推出。然而在很多时候都只是形式上的平等。例如同样地判处拘役，其实质上所造成的损失之于一无所有的城市贫民与之于商场上的拼搏者其意义是如此的不同。自由之于贫民只不过是为其提供了“卖身”的空间，而之于后者则意味着无限商机。同样，同等地科处罚金刑之于富人和穷人的意义也不一样。因而仅报应是难以体现其真正的平等，有时是无法收到应有的社会效果和犯罪预防效果的。
　　4、犯罪的积极功能对报应正义的质疑
　　依据一般的正义观念，犯罪是一种恶。有词曰“除恶务尽”，这反映了人们对犯罪的深恶痛绝。基于这种情感和逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义，机械主义，形式主义和理想主义的。这种犯罪观已经严重影响了我们组织社会对犯罪的反应形式，制约了抗制犯罪的实际效果。[7]E.迪尔凯姆认为犯罪是一种正常社会学的现象，尽管一切是那么地不合人意，而却有无法避免，是健康的社会整体的一个组成部分。[8]并从两方面作了阐述。首先犯罪之所以正常是因为它不可避免，他从犯罪界定标准的主观性和相对性作出了论证；其次，犯罪可以促进道德意识的进化与集体情感的形成，他认为，落后于时代与超越时代的个人独创精神是相互依存的，道德意识具有一定的时空相对性。此时此地的犯罪在他时他地甚至可能被认为是有益于社会的行为。  http://
　　梁根林先生从犯罪学出发，将犯罪与社会有机体的新陈代谢相联系，引入了美国哲学家托马斯。库思提出的张力理论，认为犯罪是社会发展动力借以表现的形式之一，是推动社会发展的若干矛盾之一。[9]他通过对政治犯罪，腐败贿赂行为，智能型犯罪三种法定犯罪功能的分析，论证了对犯罪行为的评价往往因时因地而异。在政治犯罪场合，如共产党摧毁国民党反动统治在当时政府当局看来是非法的，而现在看来是顺应时代的；而腐败贿赂行为之于现实又在某中程度上起了促进乡镇企业发展的作用，一些乡镇企业通过请客送礼拉关系而为该镇赢得了生存空间，解决了一定的社会问题；在智能型场合，如黑客犯罪则促进了保密技术的发展，计算机的开发，因而很多国家对该类犯罪持宽容态度。
　　我们应用辨证的眼光来看待犯罪这一社会现象，犯罪不是一种绝对的恶。我们不主张“敌人打你左边一耳光，你就得把你右脸侧过来”，但是我们应该更理性地看待这种恶。刑罚本身亦是一种恶，“以恶报恶”本身就存在一定的悖论。我认为犯罪的这些积极作用一定程度上削弱了报应的合理性。随着对犯罪认识的深化，报应论也理应重新审视。
　　二、功利的追求-预防
　　（一）对预防根据的论证
　　惩罚犯罪的正当理由在于维护社会秩序，进而保障受该秩序保护的利益，正如人们修筑长江堤坝起初固然是因为长江泛滥，然而其最终立足点是为了人民不受洪水之害。  http://

　　主张刑罚目的二元论的我国学者陈兴良教授从犯罪本质二元论推出了刑罚的预防根据。犯罪具有双重属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害性相统一的社会危害性；作为未然之罪，它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。[10]作为犯罪的对立面的刑罚应立足于这两方面，依据社会正义观念，当按照报应的要求惩罚已然之罪；依据功利观念，当按照预防需要适用刑罚以防患未然。
　　报应论者亦不乏主张预防为刑罚根据的。以是否主张报应是刑罚的唯一根据，报应主义分为绝对报应主义与相对报应主义。相对报应论的奠基人费尔巴哈主张一方面基于报应论哲学，认为只有犯罪人犯了罪才可科处刑罚；另一方面则认为国家通过法律的形