2018论中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能

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　　      　　1997年中国刑法明文规定了罪刑法定原则，是新中国刑法发展史上一件具有划时代意义的重大发展。在刑法明文确定罪刑法定原则之后，探讨目前中国刑法理论中犯罪概念的结构与功能，反思与检查中国刑法理论，对于坚持与发展刑法的这个第一原则有着重要意义。??
　　一、双重结构的犯罪概念是中国刑法理论的重要特色
　　概念是反映对象的本质属性的思维形式〔1〕。在中国刑法理论体系中，对犯罪这个概念是从两个层次来加以说明的。?
　　首先，从基本属性方面说明犯罪的内在本质或者实质内容，指出：在中国刑法中，犯罪是一种具有严重的社会危害性并且触犯刑事法律、应当受刑罚处罚的行为〔2〕。
　　然后，从具体特征方面说明犯罪成立的构成条件，指出：在中国刑法中犯罪是一种在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面都符合刑法规定的行为〔3〕。
　　在我国刑法理论中，“犯罪构成的本质属性与犯罪概念的本质属性是一致的，具备犯罪构成要件的行为，也就是成立犯罪的行为”〔4〕。因此，要理解与掌握中国刑法中的犯罪概念，必须全面地从这两个层次上理解与掌握犯罪的基本特征与具体特征，因为，从基本属性方面对犯罪本质的说明是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括；从具体特征对犯罪成立的构成条件的说明，是犯罪本质属性的具体化。虽然在具体用语上，中国刑法理论一般使用“犯罪概念”这个词来说明本质意义上的犯罪概念，另外，使用“犯罪构成”这个词来说明具体特征意义上的犯罪概念，然而，中国刑法理论一般都同意，本质意义上的犯罪概念与具体意义上的犯罪概念或者说“犯罪”与“犯罪构成”这两个概念之间的关系，是抽象与具体、本质与现象的关系〔5〕，有的学者更清楚地指出：“犯罪构成是犯罪概念的具体化，是对犯罪概念的进一步的阐述和说明”〔6〕。中国刑法理论认为，“离开犯罪的概念”，即离开本质意义上的犯罪概念，“否认犯罪的实质特征和法律特征，犯罪构成就无从谈起”〔7〕，而“要想正确认定犯罪……仅仅了解犯罪的一般概念是远远不够的，还必须进一步研究犯罪的成立需要具备哪些条件”〔8〕，即在具体特征方面还必须具备哪些构成条件。?  http://
　　很明显，中国刑法理论在说明犯罪概念时，尤其是在说明那种在司法实践意义上的而不是仅仅具有抽象理论意义上的犯罪概念时，是使用这种双重结构的理论安排来进行的。要理解什么是中国刑法中所说的犯罪，尤其是要在活生生的社会生活与司法实践中认定什么是犯罪，都必须从犯罪的基本属性方面与具体特征方面加以考察，否则，就无法完整地掌握中国刑法中的犯罪概念。中国刑法理论中犯罪概念的双重结构由此成为中国刑法理论的特色之一。
　　在中国刑法理论体系中，具有双重结构的犯罪概念，承担着比较复杂的理论功能和实际功能。?
　　对于本质意义上的犯罪概念来说，其功能主要有：?
　　第一，揭示犯罪的本质属性即阶级属性〔9〕，指出，在中国被宣布为犯罪行为所具有的最本质的特征，就是社会危害性，即“犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会”〔10〕。?
　　第二，为划分犯罪与非犯罪的界限提供了总的标准与尺度〔11〕，指出，“一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪……从总体上说，就看这个行为是不是具有一定的社会危害性，并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度”〔12〕。
　　第三，为中国刑法理论规定了最基本的概念，从而为进一步研究中国刑法理论的其他问题，尤其是犯罪构成问题，刑罚问题以及刑法分则中的问题〔13〕，提供了“前提和基础”〔14〕?。对于具体特征意义上的犯罪概念来说，其功能主要有：?  http://
　　第一，为划分犯罪与非犯罪，这种犯罪与那种犯罪的区别提供具体明确的界限与标准。
　　第二，为分析研究中国刑法理论中的基本问题和各种具体犯罪问题，提供了一把“解剖刀”，用其“可以解剖任何一种犯罪构成”，“同时，对于深刻地分析诸如共同犯罪、犯罪过程中的犯罪形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题，都有重要的指导意义”〔15〕。?
　　另外，中国刑法理论界还有人主张，从具体特征的角度对犯罪进行的研究所形成的犯罪构成理论，具有“为追究犯罪人的刑事责任提供根据”〔16〕的功能，以及“保障公民免受非法追究”〔17〕?的功能。??
　　二、双重结构的犯罪概念的利弊分析
　　中国刑法理论中双重结构的犯罪概念，产生于中国刑法特定的历史发展阶段。?
　　中国刑法理论界早在1957年以前就对犯罪概念进行了探讨与研究。那时，新中国的刑法典正处在起草阶段尚未制定完成的时期。在中国刑法与中国刑法理论的初创阶段，中国刑法界面临的紧迫任务，是在没有刑法典的情况下，说明应当将什么样的行为作为犯罪规定在刑法之中，以及在实践中应当将什么样的行为作为犯罪处理。在新中国成立之后，最早撰写的第一批刑法学论文中〔18〕，就有“关于犯罪概念中社会危害性问题的商榷”?〔19〕?这样的重要论文。在有关这个问题的讨论中如何将犯罪和其他危害社会的行为区别开来，一直是中国刑法理论界关心的问题。  http://
　　在中国刑法理论的创始阶段，前苏联的法学理论，特别是刑法学理论，对中国刑法理论的形成，有着重要的影响。在“犯罪概念”方面，这种影响比较明显地表现在两个方面：第一，对犯罪概念的结构安排与说明上。在四十年代末和五十年代的前苏联刑法学理论中对于犯罪具体构成要件的说明，是在包含说明“犯罪概念”的“犯罪概说”这一章之后进行的?〔20〕?。同时，苏联刑法学者在“犯罪概念”以及“犯罪构成理论”方面的理论观点基本上也为中国刑法学者所接受。当然中国刑法理论界并不是机械地照搬苏联当时的理论，而是根据中国的实际情况对之加以改造。例如，在五十年代苏联刑法学界流行的是把犯罪概念和犯罪构成割裂开来的“二元论”观点，认为犯罪概念是从政治上对犯罪作出的评价，而犯罪构成则是“犯罪的法律概念”〔21〕，就没有为中国学者所接受。中国刑法学者将这两个概念相融合，形成了独特的中国的犯罪的理论概念。第二，影响了中国刑法学体系与犯罪学的建立。五十年代的苏联犯罪学基本处在停滞的状态〔22〕，受其影响，中国的犯罪学直到七十年代末八十年代初才建立起来，对于犯罪现象与犯罪原因的研究与说明，由此一直是作为刑法学中的一章来安排的，并且基本上是以说明“社会主义制度本身不产生犯罪”为基本任务的〔23〕。这样，对“应当规定为犯罪”的行为的研究，就历史地统一地落在中国刑法学中的犯罪概念身上。?  http://
　　在1979年中国颁布第一部刑法典之后，中国刑法理论中双重结构的犯罪概念一直得到维持与完善，其主要原因是：?
　　第一，1979年刑法颁布时，也正是中国刚刚走出十年文化大革命的浩劫之时，中国刑法理论的发展，在经历了1957年至1976年一共二十年的萧条、停滞、破坏之后，又重新走向复苏与繁荣〔24〕。这时的中国刑法理论，主要是在继承了1957年以前单薄的学术研究成果的基础上，立即就承担起了随着中国改革开放所带来的巨大的经济