2018刑法解释论评析

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　　      　　一、刑法解释论的产生及其性质
　　刑法解释论，是建立在法律解释论基础之上的、对刑法规范的各类解释理论的总和。法律解释论起源于法律释义学。法律释义学是释义学的分支学科，因而法律释义学起源于一般释义学，又称解释学。在当今，它泛指任何解析、诠释和阐发有关人文、神文科学乃至其他社会、自然科学知识及其社会准则的内涵、外延及其思想精髓的学问。
　　对释义学，根据形式逻辑的划分标准，可细分为多类分支学科。例如根据其释义方式的不同，可分类为语义释义学、实义释义学、形式与内容相统一的全义释义学；根据其释义对象的不同，又可划分为宗教释义学、艺术释义学、哲学释义学、法律释义学等。
　　对释义学的正式形成时期，尚有争议。然而，有关释义学亦即解释学的思想，早在古希腊时代已经产生。希腊文Hermeneutike（解释学），是由词根Hermens演化而来的，而Hermens词根，最早代表的却是古希腊传说中的某位专司传递和解释“神谕”的神使的名字-这位神使不仅传递神与人之间的信息；而且承担着对“神谕”作注解、阐示、解说的工作。因而在前解释学阶段，亦即，在人类解释学尚未形成的解释学雏形期，所谓“解释”，主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。其解释的要旨在于：（1）使隐藏的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变的清楚。[1]  http://

　　随着人类社会的进化、生产力的提高，建构于社会经济基础之上的人类器物文化、制度文化、观念文化亦同步更新。在此条件下，人类与其主宰-统治着整个人类心灵世界的上苍诸神的沟通形式，也由原始图腾式的自然宗教逐渐嬗变为有其特定经文内容的不同民族宗教。由于各民族的或世界性的宗教信仰，集中反映了人们对超自然神灵的崇拜，因而神灵崇拜者们无不籍虔诚地研习宗教经文的态度和方式，来表达其对神灵的景仰和崇拜；进而达致其根据经文的教示行善、以便来世攀升天堂的目的。基于此，解释学一经形成，便站在神文科学的立场上，专以宗教经文为其解释对象。因而，早期的解释学又称为解经学，例如从远古时代沿革研习至今的圣经解释学，即为解经学的经典形式。[2]但是，严格地说，解经学并非纯正的经文解析学。这是因为，在早期人类社会及其社会人的基本理念中，神事统治着人事，神旨即法旨、圣经即法意，从这一意义上看，早期的圣经解释学又可称为法律解释学的雏形。
　　与此同时，在宗教、法律的形成与发展过程中，还辩证地有赖于人类对自然、社会乃至人类自身存在及其相互本位关系的理性认识，而在此方面，古希腊的天才哲学家们为人类哲学世界观的奠基和发展作出了卓越贡献。然而，古希腊杰出思想家的代表们对正义与理性、自然法与人定法、法治与人治等诸种法哲学观多有争议；另一方面，古希腊哲学领袖们的哲学思想本身确也颇为幽邃玄奥，加之后世哲学家们对哲学本体论、方法论、认识论的主观认识态度、能力及其认识方法上的不同，导致了人们从不同视角不同立场出发，对苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛派、西塞罗等人的基本哲学观见解各异。基于此，随着人类征服自然能力的不断提高，人对自然的“人化”过程也加速发展-哲学解释学、法律解释学在此基础上应运而生。  http://
　　法律解释，严格地说，既包括对成文法规范的文义及其精神实质的阐释；也包括对习惯法规范的法律思想蕴涵的解释。其解释机关，最初仅仅为代表神意或政教合一的教会或官方；尔后，随着法律的世俗化，对法律的解释权也逐渐扩大到既可以由官方解释、也可以由民间学术界解释。在当代，前者主要表现为立法、司法、执法机关的有权解释；后者主要表现为学理解释。而无论是立法解释、司法解释还是学理解释，在解释形式上，都不外系统解释、循环解释、逻辑解释、文理解释、历史解释、扩大解释、缩小解释、类推解释等。这些对有关法律规范的认识和适用解释所形成的理论，即法律解释论。
　　如上所述，刑法解释论，正是建立在法律解释论基础之上的、对刑法规范的诸类解释理论的总和。从大类上来讲，它可以说是关于刑法规范的有权解释和无权解释理论的总和。
　　对刑法解释论的性质，有的学者认为属“解释学”的分支学科即刑法解释学；还有的认为属于认识和适用刑法的“方法论”。[3]我们认为，以辩证的观点看，将其归类为刑法解释学似欠稳妥，将其纳入法律解释学或确定为刑法方法论，却各有其道理。这是因为，一方面，从学科体系来讲，毋庸讳言，迄今为止的有关刑法解释论域，尚未形成统合有序的科目体系，因而现今尚难以独撑为一门学科；然有关法律解释的理论体系正日臻完善，因而将有关刑法解释论理、放诸法律解释学体系，不仅符合其社会学科应具的系统性、规范性要求；也致法律解释学更符合全面性、统一性的学科要求，因而我们称将刑法解释论纳入法律解释学有其合理性。另一方面，刑法解释触及的关联域虽然涉及哲学、伦理学、社会学、生物学、心理学等多门学科，但刑法规范自始至终占据着其论域中心，这是毫无疑问的。换言之，刑法解释是用解释的“方法”来探究刑法规范的内涵与外延及其源自规范、又超越和指导着规范本身的法律精义。因而，称刑法解释为研究刑法的方法论，不无道理。这正好因应了恩格斯所说的，辩证法不是简单的“非此即彼”、而是除了非此即彼，还在适当的地方承认“亦此亦彼”的道理。  http://

　　二、刑法解释观上的学术之争
　　刑法的解释，是指阐明刑法规范的事实的存在及其存在的当为性，以及当为性与事实存在间的内在联系及其规律性的活动。其具体体现是认定事实的解释；定罪、量刑的解释以及执行刑罚和适用刑罚效果的解释；此外，还有关于刑法价值论、目的论的完整刑法体系的解释。[4]除此而外，刑法的解释，还包括对刑事法律规范本身的字义解释。例如对现行刑法第20条所规定的正在“行凶”二字的字义解释。[5[由此可见，这里所谓解释，实质是以一种精神产品解读另一种精神产品、以一种思想外壳阐释另一种“外壳”的活动。虽然，按照马克思主义的法本体论，这后一种精神产品-即“法律”本是人的主观意志对客观事物的内在规律的表达。但其内容物毕竟是通过“表达”外壳展现出来的，因而仍不免渗透表达者的主观意志、目的、价值取向等。惟其如此，如何掌握刑法解释的限度、范围及其价值取向问题，历来存在着严格限制解释说、自由解释说、目的论解释说乃至社会学解释说等多家学术讼争。
　　以贝卡利亚为代表的刑事古典学派主张“严格限制的解释论”。贝卡利亚认为，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。因而法官对任何案件所应当作的只是进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。贝卡利亚特别指出：“相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律”。贝卡利亚因而力倡“阻止人们进行致命的自由解释”，认为“多数人专制比一人专制更有害”。[6]由此可见，以贝卡利亚为代表的刑事古典学派主张的传统的“罪刑法定主义”，在本质上是排斥司法解释的。意即在贝卡利亚那里，司法解释与罪刑法定主义相抵触，因而所有的解释工作只能由立法机关去作。这也是后人称刑事