2018关于“挪用公款罪”六个问题初探

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　　      　　摘要：
　　挪用公款罪是刑法适用中的一个热点，这个罪在司法认定中的疑难争议问题非常之多。本文仅就挪用公款罪的几个相关问题作了初步探讨：一、挪用公款罪的内涵及特征；二、如何理解挪用公款罪中的“公款”；三、“借贷”挪用；四、挪用公款案件的取证、认证；五、以公款作担保可否按挪用公款罪认定；六、挪用公款不退还。
　　关键词：
　　挪用公款罪有关问题公款“借贷”挪用取证认证
　　挪用公款是一种较为常见的职务犯罪，但随着形势的发展、实践的深入，尤其是我国加入世界贸易组织以后，其新的犯罪形式、犯罪手段等层出不穷，有的问题无论是在法学理论界还是在司法实践中都争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就挪用公款罪的几个相关问题作如下初步探讨。
　　一、挪用公款罪的内涵及特征。
　　我国《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。  http://

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。“
　　由此可见，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大的、超过3个月未还的行为。
　　其基本特征是：
　　1、侵犯的客体是复杂客体，即职务职责的廉洁性和公共财产的所有权。行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，有违反法律对职务行为的廉洁性要求。同时，也侵犯了公共财产的所有权。挪用公款罪的犯罪对象是公款。对于挪用公物归个人使用的，现在一般由主管部门按照政纪处理。情节严重的，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。
　　2、客观方面表现为行为人利用职务之便，实施了挪用公款的行为。“利用职务上的便利”是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。2002年4月28日，为了进一步明确刑法第384条的含义，有力打击挪用公款罪的犯罪活动，九届全国人大常委会第27次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款解释》。该解释规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”其中对于“谋取个人利益”，笔者认为不应当仅仅单指物质利益，也应包括非物质利益在内，比如安排就业、子女升学、工作调动、职级晋升等。  http://
　　3、本罪的主体属于特殊主体，即必须是国家工作人员，其范围由刑法第93条确定。具体而言，它包括在国家机关中从事公务的国家工作人员，以及在国有公司、企业事业单位和人民团体中从事公务的人员、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。但是，在挪用公款给他人使用的案件中，如果使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。
　　4、主观方面表现为直接故意，即行为人明知是公款而故意非法挪用。具体说，首先，挪用公款具有非法性，即行为人未经批准或许可，违反规章制度私自动用公款。其次，挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。行为的目的是为了使用，而非占有公款。第三，挪用并不侵吞公款，而是准备归还，具有“擅自借用”的特性。即使挪用后而不能归还，也不是出于行为人的主观故意占有，而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。
　　二、如何理解挪用公款罪中的“公款”。
　　笔者认为当前对于挪用公款罪的犯罪对象-“公款”的一般理解不够广泛，已经不适应时代发展的要求。
　　国有单位和客户资金的统称。而狭义上的公款，专指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助、专项资金。  http://
　　这里对“公款”的理解是款项或者物资，都是具有一定物质表现形式的。但随着时代的发展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，仅将“公款”的形式局限于有形的款项或者物资，既不适应社会进步的要求，也不利于保护国有资产，这里的“款”应当进行扩散外延的理解，它还包括一种财产性权利。
　　第一，从理论研究看，明确“公款”包括财产性权利有一定基础。笔者认为虽然这里的“款”应当被理解为可以包括财产性权利没有明确的提法和规定，但在理论界及有关实践中确实也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款进行担保的案件。众所周知担保有保证、抵押、质押、留置、定金这几种形式。而其中有部分形式在设立之时并没有发生物质形式上的财产转移，例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时按约定履行债务或承担责任的行为。在这种情况下，行为人处分的也仅仅是国有财产的财产性权利，而并不具体指向哪一个具体的款项或款物。
　　第二，从法律规定及司法实践看，明确“公款”包括财产性权利并不与有关法律冲突。笔者认为挪用公款中的“款”只是一个代名词，并不局限于“款项”，这点已经从《刑法》明文规定挪用特定款物构成挪用公款罪得到确定。既然“款”未被确定为款项或款物，就有了延伸理解的空间和法律可行性。此外，根据有关司法解释，挪用国库券做挪用公款论也体现了在司法实践中实际上也有将挪用财产权利作为挪用公款的。因为归根结底国库券并不是货币，它实际上也是一种债权体现，是以国家为债务人的债权体现。  http://
　　第三，从危害性角度讲，也应当明确“公款”应当包括财产性权利。由于没有物质表现形式，这种挪用将更为隐蔽。但是其给国家所造成的损失和危害并不比一般意义上的挪用公款少。事实上，从会计学角度来讲国家的财产是由固定资产、流动资金、债权等组成的，我们当然不能只保护其中的一方面或几方面，而是应该全面保护。如果我们抱定现状、死守不变，只能使不法之徒有机可乘，从而使国有资产多了一个流失的途径。
　　三、“借贷”挪用。
　　在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有“合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧很大。有人认为，双方系民间借贷关系，属民事法律调整范围，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下：
　　1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营……等，“借贷”只是其中一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业