2018依法治国的刑法文化

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　　      　　世纪之交，我国的刑法学研究面临着一个重大课题，这就是如何建构法治国的刑法文化。这个课题的提出，是与我国刑法正在发生的价值上的转换，乃至于我国社会正在发生的结构上的转型密切相关的。建构一种奠基于刑事法治之上的法治国的刑法文化，是迈向21世纪的我国刑法学研究的发展方向。
　　一
　　刑法是一种社会控制的手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。在人类历史的长河中，刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。我国学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。[1]国权主义的刑法与民权主义的刑法的分野，对于我们正确地认识刑法的性质与机能具有十分重要的意义。笔者曾经提出从政治刑法到市民刑法的命题，[2]这里的政治刑法与市民刑法在一定程度上可以和国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法，从本质上来说，就是法治国的刑法，由此区别于人治国或者专制国的刑法。  http://
　　随着建设法治国家的治国方略的确立，法治国越来越成为我们所追求并希望实现的理想国。法治国的基本精神是什么呢？笔者认为，法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家。换言之，国家在法律框架内生存，以此区别于不受法律约束的、具有无限权力的国家。法国学者狄骥在论述国家的法律框架时指出：执掌国家权力的人应服从于“法”并受“法”的束缚。国家是服从于“法”的，像德语中所说的，它是一种“法治国家”，一个Rechtsstaat[法治国].在法治国中，国家的权力应当受到限制。其中，国家的刑罚权尤其应当受到严格的限制。[3]从法治这个概念中，我们可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。笔者认为，刑事法治是法治的根本标志之一。因为，国家刑罚权的行使，关系到对公民的生杀予夺，如果对国家刑罚权不加限制，法治国的实现是不可想象的。因此，刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障公民的自由与权利。从这个意义上来说，罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。
　　刑法的存在是一个基本事实。然而，在不同社会里，刑法存在的理由与根据又是各不相同的。人类为什么要有刑法？李海东指出：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。[4]如果把李海东在这里所说的刑法理解为成文的刑法典，那么，这是完全正确的。实际上，刑法存在一个从不成文法（习惯法）到成文法（法典法）的演变过程。不成文刑法与成文刑法相比，前者更加有利于惩治犯罪。中国古代春秋时期就曾经对这个问题展开过讨论。为不成文刑法辩护的主要理由是：刑不可知则威不可测。而批评成文刑法的主要理由是：铸刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？换言之，不成文刑法使民处于极端的恐怖之中，从而有利于国家独断专行，而成文刑法使民知其罪刑，有损于国家权威。尽管如此，刑法从不成文到成文的发展是人类社会发展的必然趋势。  http://
　　成文刑法的出现，虽然在一定程度上限制了国家刑罚权，但还远远谈不上刑事法治。因为成文刑法的出现，只是刑事法治的必要前提，而不是刑事法治的充分条件。在一个社会里，刑事法治是否真正实现，关键在于是把刑法当作镇压犯罪的工具还是当作保障人权的手段。
　　在专制社会里，刑法受到统治者的高度重视，统治者往往将刑法作为镇压犯罪、维护统治的有效手段。在这种情况下，对刑法的推崇决不能成为刑事法治的表征。例如，中国古代的法家主张法治，这里的法主要是指刑法，要求一断于法。但这种法治是与封建专制相联系的。专制的特征就是使人不成其为人，而专制制度下的刑法就是使人服从、屈从的工具，是刀把子，赤裸裸的暴力，因而具有明显的刑法工具主义色彩。刑事法治的思想是近代西方启蒙运动的产物。随着启蒙思想的传播，罪刑法定、限制国家刑罚权的刑事法治观念得以确立。只有在这种情况下，刑事法治的实现才有可能。
　　我国是一个具有漫长的封建专制传统的国家，刑法工具主义思想根深蒂固。这种将刑法视为以镇压犯罪为内容的刑法工具主义思想之所以流行，主要还是与我国一元的社会结构相关。在这种一元的社会结构中，政治国家占据着垄断地位，对社会进行全面的控制，公民个人自由与权利长期受到压抑与压制。新中国建立以后，虽然我国的社会制度发生了根本性的变化，但在计划经济的体制下，仍然保持着一元的社会结构。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的专政工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。随着经济体制改革的开展，引入了市场机制，我国的社会面貌发生了重大变化。在这种情况下，出现了从一元社会向政治国家与市民社会二元分立的社会的转型。因此，刑法不再仅仅是国家镇压犯罪的法律工具，同时也是人权保障的法律武器。只有在这种二元的社会结构中，单纯的刑事镇压才有可能向刑事法治转变。从我国1979年刑法到1997年修订后的刑法，已经显现出这种变化的趋势。笔者相信，在21世纪，刑事法治建设的呼声将越来越高。  http://

　　二
　　刑事法治向我们提出了建设法治国的刑法文化这样一个重大的历史使命。刑法学是以一定的刑法为研究对象的，刑法在价值上的这种转变首先应当反应在刑法理论上。作为一个刑法学人，我们应当敏锐地去感受这种刑法价值上的变化，并作出理论上的呼应。惟有如此，才能够担当得起刑法学家的使命。
　　在法制史上，存在这样一个参照系：警察国、法治国、文化国。
　　一般认为，前启蒙时代是警察国，以专制与人治为特征。启蒙时代是法治国，以民主与法制为特征。后启蒙时代是文化国，以科学与实证为特征。那么，中国处于上述哪个阶段，又需要一种什么样的刑法文化呢？是一种警察国的刑法文化还是一种法治国的刑法文化，抑或是一种文化国的刑法文化？笔者认为，我们目前需要的是一种法治国的刑法文化，警察国的刑法文化是应当摒弃与否定的，而文化国的刑法文化则是遥不可及的，只有法治国的刑法文化，才是我们需要建构的。
　　在中国传统刑法文化中，国家主义的色彩极为浓厚，这是中国传统社会国家权力观念发达的必然产物，由此使得传统的刑法文化以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，并且形成重刑主义的刑法思想。韩非的用刑之道“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣”，[4]即是重刑思想的典型代表。在某种意义上可以说，泛刑主义与重刑主义是中国传统刑法文化的核心。不可否认，这种刑法文化在当前还有市场，因而对中国封建专制的刑法文化的批判，仍然是我们的重要任务。  http://