2018论内地与澳门刑法关于黑社会犯罪的法律冲突及解决

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　　      　　1999年澳门的回归，使中国内地与澳门特别行政区的区际刑事法律冲突[1]问题成为现实的存在。同时，随着澳门回归之后两地交往的加剧，两地之间的跨境犯罪现象也不可避免的呈现不断增加的状况。由于黑社会组织自身所具有的社会性、区域性和组织成员众多等特点，与其他犯罪相比，涉及内地与澳门两地的跨境黑社会犯罪的增加显得尤为突出，两地司法当局对此类犯罪的认定与处理也因此具有明显不同于仅在一法域条件下认定与处理此类案件的特点，因此，研究内地与澳门关于黑社会犯罪的刑事法律冲突问题，不仅具有一定的理论意义，而且具有突出的实践意义。
　　一、内地与澳门刑法关于刑事管辖权的法律冲突
　　中国内地刑法与澳门刑法同属大陆法系，在刑事管辖权上均采以属地原则为基础，兼顾属人原则、保护原则、普遍原则的模式。内地刑法第6—11条的规定和澳门刑法第4—7条的规定，都非常清楚地表明了两地刑法在刑事管辖权的这一立场。[2]正是由于这种关于刑事管辖权的立法模式，使得内地刑法与澳门刑法在刑事管辖权问题上必然存在法律冲突。此种刑事管辖权的法律冲突，主要体现在涉及两地的刑事案件上，而且，由于内地与澳门的刑事管辖权冲突是在一国条件下不同法域的刑事管辖权冲突，并不涉及到主权问题，因此，内地刑法的保护原则和普遍管辖原则在处理区际刑事法律冲突的问题上完全处于失效的状态。[3]但是，由于内地与澳门两地刑法关于属地原则均采遍在地说，即认为所谓犯罪地，既包括犯罪行为实施地，也包括犯罪结果发生地；[4]同时，也由于涉及两地的刑事案件既包括数罪，也包括共同犯罪等复杂情况，所以，事实上，内地与澳门刑法的刑事管辖权的冲突问题，主要体现在内地刑法与澳门刑法在涉及两地的刑事案件上双方均坚持属地原则或者双方均坚持属人原则，以及一方坚持属地原则而另一方坚持属人原则所表现出来的冲突问题。具体而言，内地与澳门刑法关于刑事管辖权的法律冲突主要表现为以下几种情况：  http://
　　1.犯罪行为实施地与犯罪结果发生地不在一地的，即犯罪行为实施地在内地，但犯罪结果发生在澳门的，或者相反的情况。
　　2.犯罪预备行为与实行行为不在一地的，即犯罪预备行为在内地实施，而犯罪实行行为在澳门实施，或者相反的情况。
　　3.犯罪行为处于连续状态，而这种连续状态的犯罪行为的实施跨越内地与澳门两地。在这种情况下，由于犯罪行为处于连续状态而跨越两地，因此，犯罪结果的发生一般也跨越两地。
　　4.犯罪行为处于继续状态，而这种继续状态的犯罪行为的实施跨越内地与澳门两地。这种情况与前种情况的区别在于，处于连续状态而跨越两地实施的犯罪行为，实际上是某一犯罪的数个性质相同、具有连续性的行为分别在两地实施；而处于继续状态而跨越两地实施的犯罪行为，实际上是同一个犯罪行为，因为行为本身所具有的持续性，自着手实行至行为实施终了的过程中，一直处于正在实施、不断进行的状态。
　　5.犯罪为不同种数罪，其中有的犯罪行为在内地实施，有的犯罪行为在澳门实施。
　　6.在共同犯罪中，有的犯罪人是内地居民，有的犯罪人是澳门居民，而共同犯罪在内地或者澳门一地实施。
　　7.在共同犯罪中，有的犯罪人是内地居民，有的犯罪人是澳门居民，而共同犯罪或者犯罪行为实施地与结果发生地不在一地，或者犯罪预备行为与实行行为不在一地，或者犯罪行为处于持续或者继续状态而跨越两地，或者在共同数罪的情况下，有的犯罪行为在内地实施，有的犯罪行为在澳门实施。这种情况所产生的刑事管辖权的冲突，实际上兼具两地刑法刑事管辖权属地原则之间或者属人原则之间以及两地属地原则与属人原则之间冲突的性质。  http://

　　8.一方居民在另一方犯罪后又逃回本地的。
　　上述关于内地刑法与澳门刑法关于刑事管辖权冲突的具体情况，虽然在所有涉及两地的刑事案件都有所体现，但是这种刑事管辖权冲突在涉及内地与澳门两地的黑社会犯罪中的表现更为突出。这是因为：
　　1.黑社会组织及黑社会犯罪具有突出的区域性和社会性特征，使得黑社会案件往往成为涉及两地的刑事案件，而且由于近年来黑社会犯罪的国际化、跨境化趋势的加强，更加剧了两地的黑社会组织的互相渗透和融合。
　　2.由于黑社会犯罪属于必要共犯，即该罪必然属于共同犯罪形态，且由黑社会组织组织成员众多的特点所决定，黑社会犯罪的犯罪主体人数较多，这从犯罪主体的角度使黑社会犯罪更易成为涉及两地的刑事案件，从而引发两地刑法的刑事管辖权冲突。
　　3.由两地刑法对黑社会组织特征及黑社会犯罪的规定可知，两地的黑社会犯罪一般表现为数罪的形态，即除了黑社会犯罪本身之外，还有黑社会组织实施的犯罪，这就从罪数角度使黑社会犯罪更易成为涉及两地的刑事案件，不仅引发两地刑事管辖权的冲突，而且加剧了这种冲突的复杂程度。
　　二、内地与澳门刑法关于黑社会犯罪规定的法律冲突
　　两地刑法关于刑事管辖权的冲突从表面上看仅仅是两地刑法域外管辖权的冲突，但是这种在并不涉及主权情况下的一国不同法域间的刑事管辖权冲突，其更为深层的原因在于，对同一具体问题不同法域的实体法具体制度和规定的不同。显然，正是由于一国内不同法域对同一问题不同的制度设计及不同的规定，使同样的案件在不同法域的处理结果不相一致，甚至大相径庭，从而使得刑事管辖权的冲突成为十分棘手且敏感的问题，并且对案件及行为人的实际处理结果产生重大影响。  http://
　　对于黑社会犯罪而言，虽然内地与澳门刑法对黑社会犯罪均有明确规定，但是两地在黑社会犯罪的立法形式、罪名设置、犯罪构成和刑罚处罚上都存在着较为明显的法律冲突，这些法律冲突中有些对于认定和处理涉及两地的黑社会犯罪没有实质影响，如立法形式的冲突，有些则对认定和处理涉及两地的黑社会犯罪具有显著的影响，如黑社会的概念和特征、对黑社会犯罪的刑罚规定等。
　　1、立法形式的冲突
　　中国内地刑法对黑社会犯罪的规定采用统一刑法典的形式，即中国刑法在第294条规定了关于黑社会犯罪的若干罪名；与此不同，澳门刑法对于黑社会犯罪的规定采用了刑事特别法的形式，即澳门《有组织犯罪法》（法律第6/97/M号）。由两地立法状况、犯罪状况的不同而造成的此种立法形式的差异仅仅是形式的差异，对于解决涉及两地的黑社会犯罪没有实质影响。
　　2、罪名设置的冲突
　　内地刑法第294条、第191条针对黑社会及与黑社会相关的犯罪设置了四个具体的罪名，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，洗钱罪。内地刑法对黑社会（性质）组织所实施的具体犯罪没有单独作出具体规定，而只是在刑法第294条第3款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。澳门《有组织犯罪法》不仅具体规定了黑社会罪的行为方式，即发起、创立、参加、支持、领导或指挥黑社会，而且还规定了黑社会组织所实施的具体犯罪及与黑社会相关的犯罪，即以保护为名的勒索，自称属于