2018中国刑法中的原因自由行为——兼论新《刑法》第18条的完善

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　　      现代刑法贯彻责任主义，犯罪的成立以犯罪人实施危害行为时具有意志自由和刑事责任能力为前提。如果在实施危害行为时处于精神障碍状态，则必须对其减免刑罚，这就是现代刑法的责任能力与实行行为同时存在原则。但是，如果绝对适用这一原则，则会使那些有意自陷精神障碍状态，并利用这种状态犯罪的人逃避刑事制裁。为解决这一矛盾，德日刑法学者提出了原因自由行为理论。认为犯罪人在实施犯罪构成行为时虽处于精神障碍状态，缺乏意志自由，但这种不自由状态是行为人自己的原因造成的，他在设定原因阶段具有责任能力，意志是自由的，尽管理论上对原因自由行为的可罚性解释不一，大陆法系各国刑事立法和司法判例普遍承认其可罚性。如《意大利刑法典》第87条、《德国刑法典》第330条之一第1项、《日本改正刑法草案》第17条均规定，对自招精神障碍状态而犯罪的情况，排除关于精神障碍状态中犯罪减免刑事责任条款的适用。我国传统刑法理论中没有原因自由行为的概念，但是相同的问题在我国刑法中同样存在。因此，立足我国刑法学研究原因自由行为问题，对丰富我国刑法理论，完善刑事立法，强化刑事司法，具有重要意义。
一、原因自由行为的概念、特征
原因自由行为（actioliberaincausa），亦称作原因上之自由行为、可控制之原因行为等，大陆法系刑法学者对其含义有两种解释：其一认为，“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现”（注：（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译校：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第234页。）。其二认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”（注：（台）林山田：《刑法通论》，三民书局，1984年修订版，第176页。）。前者为狭义说，后者为广义说。  http://
上述两种解释的分歧在于，对自陷限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。笔者认为，这种情形犯罪人在实施犯罪行为时有部分刑事责任能力，似无须借助原因自由行为而论其可罚性。但是，责任能力与实行行为同时存在原则，不仅意味着犯罪的成立以行为时犯罪人具有责任能力为前提，也指犯罪人的刑事责任程度以犯罪行为发生时行为人的刑事责任能力状况为基础。倘若犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，则必须对其减轻处罚。实践中，利用自己的心神耗弱状态，而实施其平时不能或不敢实施的犯罪的决不在少数，对此如一律减轻处罚，显然放纵了犯罪。因此，必须将其作为原因自由行为的一种，根据原因设定行为时的精神状态，使其负全部的刑事责任。事实上多数国家对原因自由行为的规定，都是以广义说为基础的，如瑞士刑法、意大利刑法、日本改正刑法草案等。所以，我国刑法对原因自由行为的界定应采广义说。
此外，大陆刑法学原因自由行为概念中，“导致构成要件实现”、“实现构成要件”的表述也不适合于中国刑法。我国刑法学中犯罪构成概念的含义有别于大陆刑法学中的同名概念。在大陆刑法学中，犯罪构成只是犯罪成立的要件之一，是危害行为的类型化。犯罪的成立除了行为该当于犯罪构成要件之外，还须具备违法性和有责性两要件。我国刑法学中，犯罪构成是犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四要件的有机统一。行为符合了犯罪构成，犯罪即告成立。原因自由行为中，行为人在精神障碍状态下实施的行为，仅符合某种犯罪的行为特征，本身并不具备犯罪构成的全部要件，不能认为它实现了构成要件。笔者认为，中国刑法中原因自由行为的概念应当表述为：故意或过失地使自己陷于精神障碍状态，并在此状态下实施某一犯罪构成要件客观方面的行为（注：严格地讲，行为人对招致精神障碍状态的心理态度，并不是刑法意义上的罪过，这里仅借用这两个术语。）。  http://
原因自由行为具有如下三个特征：
1.责任能力与实行行为的分离性。原因自由行为在构造上包括前后相继的两部分：造成精神障碍状态的原因行为和实施犯罪构成要件行为的结果行为。其最显著特征就是：原因行为时具有责任能力，但原因行为不是构成要件行为；结果行为是构成要件行为，但结果行为时没有责任能力（或没有完全责任能力）。实行行为同责任能力相分离。
2.原因行为的可责性。在原因自由行为中，原因行为必须是行为人的故意或过失行为，即陷于精神障碍状态具有可归责于行为人本身的性质。这是原因自由行为可罚性的心理根据和伦理基础。如果行为人由于不能预见或不能抗拒的原因（如意外误食麻醉药、被他人强行注射毒品等）而陷入精神障碍状态，并实施了犯罪行为，则不属原因自由行为，只能根据行为人在实施危害行为时的责任能力状况确定其刑事责任。
3.精神障碍状态的暂时性。原因行为所造成的精神障碍状态具有暂时性，一般犯罪后即可自行恢复。如果行为人由于某种原因而使自己陷入了某种持续、慢性的精神病态，从而完全或部分地丧失了刑事责任能力，并在此间实施了危害行为，则只能根据行为时的责任能力状况对行为人依法减免刑事责任。有国家的刑法对此作了明确的规定，如《意大利刑法典》第95条规定，“在酒精或麻醉品之使用而导致慢性中毒之状态下所为之犯罪行为，适用本法第88条、第89条之规定”（注《意大利刑法典》，载萧榕主编：《世界著名法典选编》（刑法卷），中国民主法制出版社，1998年版。）。  http://

二、原因自由行为的类型
根据行为人在实施结果行为时心理状态的不同，可以将原因自由行为分为两类：
（一）心神丧失型。即故意或过失地使自己陷入无责任能力状态，并在此状态中实施某一犯罪构成客观要件行为。笔者认为，此种类型的原因自由行为可能构成下述三种形态的犯罪：
1.过失的不作为犯。即过失地使自己陷入无责任能力状态，而实施不作为犯罪。如铁路搬道工误食麻醉药物，使自己处于昏睡状态，不能按时搬道，造成铁路运营安全事故。
2.过失的作为犯。即过失使自己陷入无责任能力状态，而实施作为犯罪。例如具有病理醉酒体质的人，出于疏忽饮酒致醉，在病理醉态中打伤他人。
3.故意的不作为犯，即故意使自己陷于无责任能力状态，而实施不作为犯罪。如夜间值班护士故意睡着，不履行护理职责，导致危重病人死亡。
在大陆刑法学中，不少人认为心神丧失型的原因自由行为还可能构成故意作为的犯罪。如我国台湾学者洪福增就曾指出，“原因上之自由行为不仅存在于故意或过失之作为犯中，同时，亦存在于故意或过失之不作为犯中”（注：（台）洪福增：《刑事责任之理论》，刑事杂志社印行，1988年修正版，第396页。）。持这种观点的人常举自陷病理醉酒状态而杀人、伤人的行为作为例证。这种观点值得商榷。行为人既然已陷于心神丧失状态，就完全丧失了辩认和控制自己行为的能力，其行为必然呈现出偶然性和不可预测性。这样，一方面，行为人不可能把他的犯罪意志贯穿到无责任能力状态下的行为中去，另一方面，行为人也不可能将无责任能力状态下