2018事后不可罚行为初探

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　　      「作者简介」吉林大学法学院研究生邮编130012
「正文」
事后不可罚行为，即不可罚的事后行为，共罚的事后行为。我国刑法理论对其鲜有提及，更缺乏深入研究。笔者认为，对其性质与范围加以明析与界定，有助于我国刑法理论中罪数等理论的进一步完善，并对实践有一定的指导意义。
一、事后不可罚行为的概念
刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中，但亦有不同观点。第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为①.第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不可罚行为。②第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。③第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性。但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪④。
综上所述，笔者认为，第一、三种观点大致相同，但仔细推敲仍存在细微差别。前者可称为状态说，即把事后不可罚行为与状态犯的不法状态等同起来，忽视了事后不可罚行为的行为性；后者则注意到这一点，将其认定为维持不法状态的行为，显然更为可取。而第四种观点所认定事后不可罚行为的范围显然要大于第一、三两种观点，不仅包括单纯维持不法状态的行为如盗窃后的非法持有或窝赃行为，而且包含了之后的进一步利用行为如消费或销赃行为；惟第二种观点与前三种观点有很大差异，该观点将不可罚的范围大大扩展，认为事后不可罚行为中的“事”不仅限于状态犯，且该行为不可罚的根据并非因包括在先前犯罪行为的构成要件范围内，而是以为确保或利用前行为所得之不法利益且没有破坏新法益为标准。依此观点，不可罚之事后行为不仅包括以上所说的盗窃后窝赃、销赃行为，而且还包括杀人后为灭尸起见而为之遗弃尸体行为。但依此观点，若杀人之后以嫁祸为企图而遗弃尸体，则应各自独立论罪。  http://
由于以上观点分歧，要弄清事后不可罚行为的概念，就有必要先解决以下问题：什么是状态犯？事后不可罚行为是否必须以状态犯的存在为前提？以下试就此加以论述。
关于状态犯的提法，刑法理论不无异议。否定说认为，状态犯并非一种犯罪状态，犯罪后的不法状态，行为终了，已无犯罪要素，将犯罪后的不法状态分类的“状态犯”是不确切的.⑤肯定说则认为，状态犯是与即时犯、继续犯相并列的一种犯罪形态，其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而有别于即时犯，又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。⑥笔者对此观点表示赞同。不法状态不同于犯罪结果，它是指犯罪行为完成后，其对犯罪客体的持续侵害状态如盗窃后的财物被非法占有状态；而犯罪结果则是犯罪客体受到侵害的现实的既定的表现，不具有可延续性如杀人后的死亡结果，故状态犯不同于结果犯。同时，这类犯罪又不能归入行为犯（包括继续犯和即时犯）中，因为在行为犯中，犯罪客体所受侵害因犯罪行为的停止而停止，没有后续的不法状态。所以状态犯因其特征而理应在刑法理论中有一席之地。状态犯多以财产犯罪为主，这里的财产犯罪应从广义上理解。
由于事后不可罚行为与罪数形态理论有密切联系，对其性质及范围作恰当的设定，方不至于与牵连犯、吸收犯等纠缠不清，引起理论上的混乱。因此，事后不可罚行为中的“事”应理解为状态犯为宜。所谓事后不可罚行为，即在状态犯实行行为完成后，为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。  http://
二、事后不可罚行为的特征
事后不可罚行为的特征，可归纳为以下几点：
（一）、事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提，这使其与牵连犯中的结果性从行为区分开来。如杀人后以逃避侦查而实施的遗弃、毁损尸体行为，按照前述第二种观点，亦应成立事后不可罚行为。但由于杀人罪并非状态犯，故只能认定为牵连犯的结果性从行为。另外，状态犯必须达到既遂状态，才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处分赃物显然以前罪已既遂为前提。如果盗窃未遂或因数额很小不以犯罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。
（二）、形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备某一犯罪构成。以财产犯罪后的处分赃物行为（如销赃）为例。行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，似乎已符合销赃罪的构成要件。但由于前罪的存在决定了其仅具备形式上的符合性，这也是其不可罚的本质所在。
但有种观点认为，盗窃后的赃物行为之所以不可罚，是因为赃物罪是身份犯，即只有盗窃犯正犯之外的人才能构成本罪主体。易言之，该事后不可罚行为在形式上亦不符合赃物罪的要件。笔者对此不敢苟同，这种以身份犯来否定该事后不可罚行为的观点，实质上颠倒了事实上的因果关系。实际上应该是：由于该赃物行为属不可罚行为，因此对盗窃犯罪后的一系列赃物行为不作犯罪论处，在事实上就造成了只有对正犯以外的人才可独立定为赃物罪的表象。  http://

（三）、不可罚性，这是其区别与其他事后行为的最显著的特征。由此引发以下两个问题：事后不可罚行为“不可罚”的根据是什么？事后不可罚行为的范围如何界定？笔者认为，其不可罚的本质就在于形式上的构成要件符合性，而实质上缺乏不实施该行为的可能性。具体理由有以下两点：第一，就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。台湾有学者认为，“就今日交易之社会经济状态言，窃盗犯不直接使用赃物，而因出售赃物之目的以行窃者，殆为普通之现象，立法者就此一般事态，于规定窃盗罪之法定刑时，应已考虑及之。易言之，对于处分赃物行为所受之刑罚，应于规定窃盗罪之法定刑时已于考虑，故应认为后之处分赃物行为之可罚性，已包括于前行为之窃盗罪内适当。”⑦第二，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。
在判断事后可罚行为与不可罚行为之标准时，日本多数学者认为，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准，若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长或继续，则可认为已包含于本犯罪之中，否则，就不能不认定为另一可罚的行为。⑧如利用盗窃来的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，从而提出存款，因侵犯了新的法益，构成独立的犯罪。笔者以为，将这一标准拿到我国刑法中则显不尽妥当，以盗窃