2018非法行医罪主体认定中的两个问题探讨

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　　      「作者简介」作者系中国人民大学法学院博士研究生100872
「正文」
近年来，出现了数起社会影响巨大的非法行医案，如河南胡万林非法行医案，江西南昌个体牙医章俊理非法行医案等。在这些案件的处理过程中，控辩双方对涉案行为人的行为是否构成犯罪，存在严重的分歧。争议的焦点之一，是行为人是否具备非法行医罪之主体要件。
一、如何正确理解刑法第336条规定中的“医生执业资格”？
（一）判断是否取得“医生执业资格”的标准是什么？
根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”。
显然，对非法行医罪主体要件的正确把握和认定，关键在于要对“医生执业资格”有正确的理解。但是，何谓“医生执业资格”？对此，《中华人民共和国执业医师法》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释，在刑法理论上和司法实践中则存在较大分歧，主要有如下两种观点：
第一种观点认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件。如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定》，具有申请个体开业的资格等。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医。（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第332页。）根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即已足够，无须再取得医疗机构执业许可证。  http://

第二种观点则认为，“医生执业资格”是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件。（注：参见曾朝晖主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第296页。
比较上述两种观点可以发现，二者的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，才属于取得了“医生执业资格”？在第一种观点中无此项要求而第二种观点则有。笔者认为，上述第一种观点，即以行为人是否取得了医疗卫生主管部门按照规定制发的从事医生职业的许可证件，作为判断行为人是否具有“医生执业资格”的标准，原则上是正确的，但还有需要明确和完善之处。比如，持该论者认为，有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医，这种观点便明显违反有关卫生管理法律法规的规定。（注：例如，国务院颁布的《医疗机构管理条例》（1994年9月1日施行）第24条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”全国人大常委会颁布的《中华人民共和国执业医师法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年；并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”）第二种观点将行为人所在的医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》也视为取得“医生执业资格”的一个要件，有欠妥当。比较科学的判断“医生执业资格”的标准，应当是看行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者是否具备了个体开业行医的条件。理由如下：  http://
第一，从行为对犯罪客体的侵害程度分析，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医条件的人，排除在本罪主体之外。
非法行医罪直接侵犯的是国家对医疗行业的管理秩序和就诊人的生命安全与健康权利。已具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医条件的人非法行医，与没有具备这类条件的人相比，后者对这两项内容的侵犯程度远大于前者。已具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医条件的人，由于经过严格的医学知识考核，且一般具有较丰富的临床经验，因而其医学知识和医疗技术水平通常大大高于没有具备这类条件的人。他们行医时，由于已经具备从事医疗活动的业务素质，只是在形式上缺乏合法性，因而主要破坏的是医疗管理秩序，一般不会对就诊人的生命安全和健康造成损害。
而不具备这类条件的人非法行医，不但形式上不合法，业务素质也很成问题，因而不但破坏了国家对医疗行业的管理秩序，而且严重威胁到就诊人的生命安全和健康权益。可见，不具备在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件或者个体开业行医条件的人非法行医，其社会危害性远远大于已具备这类条件的人非法行医，对这类非法行医活动进行打击才是刑法增设非法行医罪的宗旨。因此，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件或者个体开业行医条件的人从非法行医罪主体中排除出去。  http://
第二，行为人是否在取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构中执业，与其是否具有“医生执业资格”是完全不同的两回事。
从语义学角度分析，所谓“医生”，是指“掌握医药知识，以治病为业的人。”（注：见《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1481页）所谓“资格”，是指“从事某种活动所应具备的条件。”（注：见《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1662页。）“执业”应当理解为“开展业务”。因此，“医生执业资格”应当是指开展治病业务所应具备的条件。从医学角度分析，正确治疗病人是以准确诊断病情为前提的，诊断和治疗业务不可分割，因而应将“治病业务”扩充解释为“诊断和治疗疾病业务”。综合语义学和医学的要求，“医生执业资格”应当是指开展诊断和治疗疾病业务所应具备的条件，而且这种条件显然应当是指行医者本人所应具备的条件。而认为“医生执业资格”包括行医人员所在的医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》这一要件的观点，却将医疗机构开业行医必须具备的条件，归入行医者本人开展诊断和治疗疾病业务所应具备的条件之内，这就将两类适用对象完全不同的条件混为一谈。
第三，认为只有医疗机构具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员具有相应的行医资格证书或文件，才属于具有“医生执业资格”，实际上等于取消了构成非法行医罪的主体必须是“未取得医生执业资格的人”这一条件。  http://
认为只有医疗机构具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员具有相应的行医资格证书或文件，才属于具有“医生执业资格”的论者的理由不外乎：既然具有相应的行医资格证书的行医人员在没有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，也会因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和妨害医疗管理秩序，就没有理由将这种人的非法行医行为排除在非法行医罪之外。这一理由恐怕难以成立。因为：具有相应的行医资格证书的行医人员无论是在有《医疗机构执执业许可证》的医疗机构中非法行医，还是在未取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构中非法行医，都可能因为