2018试论我国古代刑法对住宅权的保护

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　　  　　　【摘要】住宅作为个人的栖息之地，住宅自古以来就受到特别的保护，俨然作为与社会相对隔离的堡垒。古代刑法对住宅权保护是积极而完备，强调侵犯住宅的行为主观上须出于“无故”，都规定了住宅权人的防卫权。 现代 社会，住宅权己经成为普适性人权，我国刑法有必要进一步凸显住宅权的价值，加大对住宅权的保护力度，并建立住宅防卫制度。   http://

　　【关键词】古代刑法；住宅权保护   http://
　　【中图分类号】DF924.34   http://
　　【正文】   http://
　　住宅是私人生活的载体，是公民最安全、最隐密、最独立的“私家天地”，也是公民隐私权、财产权及其他权利和自由的落脚点。住宅不仅是人的栖身之所，更是人的精神家园；住宅权保护是人类进步文明的表现，标志着社会文明程度的提高。就当代情形而言，住宅权不仅在各国宪法中普遍将其列为公民基本权利来保护，而且它已被一系列重要国际公约记载和确认，成为国际人权法的重要内容，实现了从“公民权”到“普遍人权”的转变。[2]住宅权不受侵犯完成了从个别国家立法到世界普遍立法的过渡，其与人们公认的人身权、财产权一样，在宪政史和人权 发展 史上具有特别重要的地位。在我国古代刑法中，很早就出现了住宅保护的规定，把其作为定罪量刑的重要依据，关于其内容、形式、范围等问题，与现代刑法中对住宅权的保护存在较大的差异。本文拟就这一问题进行考证与探讨。   http://
　　一、我国古代刑法中关于住宅权保护的表述及发展变化   http://
　　我国古代 文献 关于住宅权保护的表述最早见于《宅经》，古代先贤极富哲理地指出：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。人宅相扶，感通天地。”[1]（P.2）《周礼》：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”[2]（P.102）孙诒让分析道：“乡邑谓乡遂公邑，家人谓平民家室，若被盗贼攻略，许其擅杀，不必归之士也。”[3]（P.18）表现出居民住宅不可侵犯的思想。   http://
　　我国古代刑法对住宅权保护最早见之汉朝的《汉律》，规定：“无故入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”[4]（P.3）汉代郑玄在注释《周礼．秋官．朝市》“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”一语时指出：谓盗贼群辈若军攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”[5]（P.143）这类地方，未经主人同意，他人一般无权入内。值得注意的是车船也不能随意进入。西汉《义疏原案》谓：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之无罪也。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为彼所伤，故不可以擅杀罪之。”[6]（P.117）《北周律》也规定：“群盗攻乡邑及入人家者，杀之无罪，若报仇者，造于法而自杀之，不坐。”[7]（P.708）   http://
　　我国古代 法律 中《唐律》是我国封建社会一部具有代表性的最完备的封建法典，《唐律·贼盗》中规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”[8]（P.346）也就是说，在夜晚非法侵入他人住宅的，住宅主人可以直接剥夺非法侵入者的生命而不用受到任何处罚，即使主人明知该人不具有其他犯罪意图或者犯罪能力。而杀之的，刑罚也相应减轻。所谓家者，根据《唐律疏议》解释为就是“当家宅院之内。”[9]（P.346）   http://
　　《宋刑统》有关规定类似于《唐律》，《明律》和《清律》中规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论……。”[10]（P.166）此规定与唐、宋时的规定相类似。   http://
　　比较唐、宋、明、清时期刑律和汉律的规定，显然唐、宋、明、清时期的刑律比汉律更为简化，而且唐、宋、明、清时的刑律将无故入人家的时间限定在夜间，并且没有规定车船可以成为侵入的对象。这可以看出尽管唐、宋、明刑律比汉律简化，但并没有汉律对住宅保护的周全。   http://
　　二、我国古代刑法对住宅权保护的特征分析?   http://
　　比较古代刑法对住宅权的保护可以得出如下结论：   http://

　　1、重视住宅权保护，住宅权神圣不可侵犯   http://

　　在封建社会里，家不仅是私有财产的基础，而且是封建伦理道德关系的体现，是神圣不可侵犯的。《汉律》规定无故入室宅庐格杀无罪，《唐律》、《宋刑统》、《明律》、《清律》规定诸夜无故入人家登杀勿论；除了后者对入室时间进行了限制须发生生在夜晚，都强调了对入室者格杀勿论，体现了对住宅权的绝对保护的精神。《唐律疏议》在解释“外人来奸，主人旧已知未，夜入而杀，亦得勿论以否？”时指出：“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦是罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”[11]（P.346） 这就是说，主人对于外人来奸已有防备，仍可登时杀之。《唐律疏议》对明知他人为通奸目的而夜入宅而主人杀之的，疏议从“律开听杀之文，本防侵犯之辈” [12]（P.346）的立法目的出发，对其也不做任何处罚。不过，如果主人明知夜无故入人家者，不是侵犯而来或力不能侵犯，即《唐律疏议》所指“知其谜误，或因醉乱及老、少、疾、并及妇人，不能侵犯者”不适用上述规定。   http://
　　2、住宅权保护积极而完备。   http://
　　如汉律规定住宅的范围不仅仅限于室宅庐舍，而且还包括车船。“室宅庐舍”就是指人们居住的地方，即现今所称的住宅。在古代，室宅庐舍的称谓不同代表了房屋主人的身份和地位的差异。“居住方面，屋舍的大小，间数式样和装饰，各有定制，不能随意乱用。皇宫王府一望而知，公侯品官宅第排场也不同于凡人。曰宫殿，曰府邸，曰公馆，曰第，曰宅，曰家，自来的习惯语在名称上也给与不同的称谓。宋时执政亲王所居曰府，余官曰宅，庶民曰家，至今北平犹曰某宅某宅，南方则曰某公馆，宅第公馆一类的字是含有相当浓厚的士大夫气息的。”[13]（P.161）此外，汉律将住宅的范围扩展到车船，显然古代刑法不仅强调住宅的功能特征，同时也强调了住宅的场所特征，[3]当时的立法者认为车船与室宅庐舍一样具有居住的功能，为庇护私人生活之重要场所，不能随意无故进入。   http://
　　?2、强调侵犯住宅的行为主观上须出于“无故”。   http://

　　《汉律》、《唐律》、《宋刑统》、《明律》、《清律》都强调了侵入住宅的行为在行为人主观上须处于“无故”的状态。“无故”一般是指没有正当理由，并不等同于我国现行刑法第245条规定了非法侵入住宅罪中“非法”。我国刑法中非法的含义，是指不合法，包含有违法的含义。违法就是指违反法律规定，可能违反实体法的规定，即无住宅权人的许可；也可能违反程序法的规定，即无法律上的授权。无故除了除了非法的基本含义以外，还包含有违反习惯上和道义上所许可并且违背公序良俗的含义，无故的范围可扩大至未受邀而入。如借书人逾期不还，出借人径自如屋取书，是无故侵入；怀疑邻居偷窃而入室察看，是无故侵入；仰慕名人，潜入窥其居室，是无故侵入；催债人擅自闯入债务人家中，也是无故侵入。除非带来意外惊喜，不速之客，都可能成立无故侵入住宅罪。[14]（P.291）对于正当理由可解释为法律、法规的规定和习惯上、道德上所许可并且不违背善良风俗的事由。如受 中国 传统的影响，走门串户在亲友邻居之间（在广大的 农村 地区，甚至村与村之间的乡民中间）习以为常，未经允许即推门而入的行为一般没有人会认为违法，更不会认为是犯罪，反而认为这是一种合理正常的行为。   http://
　　古代刑法将无故侵入住宅分为两种情形：一是无故侵入意图侵犯，即无正当理由侵入而意图侵犯住宅内的人身或财产。如《唐律·贼盗》中规定的“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论；”住宅主人可以直接剥夺非法侵入者的生命而不用受到任何处罚，二是无故侵入而非侵犯，即无正当理由侵入而没有侵犯住宅内的人身或财产的意图，误入他人住宅没有侵犯的意图。《唐律·贼盗》规定“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”即使住宅主人明知该人不具有其他犯罪意图或者犯罪能力。而杀之的，刑罚也相应减轻。体现了古代刑法对住宅权较为严格的保护。   http://

　　4、各个律条都有住宅防卫的规定   http://
　　比较汉、唐、宋、明、清时期刑律的规定，各个律条都规定了住宅权人的防卫权，即在侵入人无故侵入住宅时，住宅权人可以实施正当防卫。即在侵入人无故侵入住宅时，住宅权人可以实施正当防卫。例如前引唐律规定：“诸夜无故入人家者…，主人登时杀者，勿论。”从唐律的规定来看，可以认为唐朝已经将侵入住宅的行为规定为犯罪了，且明确规定了对其可以实施防卫，防卫的限度为“登时杀者，勿论。”也就是对夜晚无故侵入住宅的行为人，实施防卫行为致其死亡不负刑事责任，此项规定类似于我国《刑法》第20条第2款的无限防卫的规定。蔡枢衡先生说到唐律的规定时谈到：“笞四十表明了无故夜入人家是罪行。主人当即杀之，自属于无罪的正当防卫。”[15]（P.166）   http://
　　三、我国古代刑法对住宅权的保护对现行刑法的启示   http://