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2018试论我国古代刑法对住宅权的保护

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发表于 2018-7-25 19:32:34 | 显示全部楼层 |阅读模式
       【摘要】住宅作为个人的栖息之地,住宅自古以来就受到特别的保护,俨然作为与社会相对隔离的堡垒。古代刑法对住宅权保护是积极而完备,强调侵犯住宅的行为主观上须出于“无故”,都规定了住宅权人的防卫权。 现代 社会,住宅权己经成为普适性人权,我国刑法有必要进一步凸显住宅权的价值,加大对住宅权的保护力度,并建立住宅防卫制度。   http://

  【关键词】古代刑法;住宅权保护   http://
  【中图分类号】DF924.34   http://
  【正文】   http://
  住宅是私人生活的载体,是公民最安全、最隐密、最独立的“私家天地”,也是公民隐私权、财产权及其他权利和自由的落脚点。住宅不仅是人的栖身之所,更是人的精神家园;住宅权保护是人类进步文明的表现,标志着社会文明程度的提高。就当代情形而言,住宅权不仅在各国宪法中普遍将其列为公民基本权利来保护,而且它已被一系列重要国际公约记载和确认,成为国际人权法的重要内容,实现了从“公民权”到“普遍人权”的转变。[2]住宅权不受侵犯完成了从个别国家立法到世界普遍立法的过渡,其与人们公认的人身权、财产权一样,在宪政史和人权 发展 史上具有特别重要的地位。在我国古代刑法中,很早就出现了住宅保护的规定,把其作为定罪量刑的重要依据,关于其内容、形式、范围等问题,与现代刑法中对住宅权的保护存在较大的差异。本文拟就这一问题进行考证与探讨。   http://
  一、我国古代刑法中关于住宅权保护的表述及发展变化   http://
  我国古代 文献 关于住宅权保护的表述最早见于《宅经》,古代先贤极富哲理地指出:“宅者,人之本。人因宅而立,宅因人得存。人宅相扶,感通天地。”[1](P.2)《周礼》:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”[2](P.102)孙诒让分析道:“乡邑谓乡遂公邑,家人谓平民家室,若被盗贼攻略,许其擅杀,不必归之士也。”[3](P.18)表现出居民住宅不可侵犯的思想。   http://
  我国古代刑法对住宅权保护最早见之汉朝的《汉律》,规定:“无故入室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。”[4](P.3)汉代郑玄在注释《周礼.秋官.朝市》“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”一语时指出:谓盗贼群辈若军攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”[5](P.143)这类地方,未经主人同意,他人一般无权入内。值得注意的是车船也不能随意进入。西汉《义疏原案》谓:“军中乡邑有盗贼来劫,窃其财物及家人者,当时杀之无罪也。盖奸人起于仓卒,不杀之则反为彼所伤,故不可以擅杀罪之。”[6](P.117)《北周律》也规定:“群盗攻乡邑及入人家者,杀之无罪,若报仇者,造于法而自杀之,不坐。”[7](P.708)   http://
  我国古代 法律 中《唐律》是我国封建社会一部具有代表性的最完备的封建法典,《唐律·贼盗》中规定:“诸夜无故入人家,笞四十,主人登时杀者,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。”[8](P.346)也就是说,在夜晚非法侵入他人住宅的,住宅主人可以直接剥夺非法侵入者的生命而不用受到任何处罚,即使主人明知该人不具有其他犯罪意图或者犯罪能力。而杀之的,刑罚也相应减轻。所谓家者,根据《唐律疏议》解释为就是“当家宅院之内。”[9](P.346)   http://
  《宋刑统》有关规定类似于《唐律》,《明律》和《清律》中规定:“凡夜无故入人家内者,杖八十。主家登时杀死者,勿论……。”[10](P.166)此规定与唐、宋时的规定相类似。   http://
  比较唐、宋、明、清时期刑律和汉律的规定,显然唐、宋、明、清时期的刑律比汉律更为简化,而且唐、宋、明、清时的刑律将无故入人家的时间限定在夜间,并且没有规定车船可以成为侵入的对象。这可以看出尽管唐、宋、明刑律比汉律简化,但并没有汉律对住宅保护的周全。   http://
  二、我国古代刑法对住宅权保护的特征分析?   http://
  比较古代刑法对住宅权的保护可以得出如下结论:   http://

  1、重视住宅权保护,住宅权神圣不可侵犯   http://

  在封建社会里,家不仅是私有财产的基础,而且是封建伦理道德关系的体现,是神圣不可侵犯的。《汉律》规定无故入室宅庐格杀无罪,《唐律》、《宋刑统》、《明律》、《清律》规定诸夜无故入人家登杀勿论;除了后者对入室时间进行了限制须发生生在夜晚,都强调了对入室者格杀勿论,体现了对住宅权的绝对保护的精神。《唐律疏议》在解释“外人来奸,主人旧已知未,夜入而杀,亦得勿论以否?”时指出:“律开听杀之文,本防侵犯之辈。设令旧知奸秽,终是法所不容,但夜入人家,理或难辨,纵令知犯,亦是罪人。若其杀即加罪,便恐长其侵暴,登时许杀,理用无疑。”[11](P.346) 这就是说,主人对于外人来奸已有防备,仍可登时杀之。《唐律疏议》对明知他人为通奸目的而夜入宅而主人杀之的,疏议从“律开听杀之文,本防侵犯之辈” [12](P.346)的立法目的出发,对其也不做任何处罚。不过,如果主人明知夜无故入人家者,不是侵犯而来或力不能侵犯,即《唐律疏议》所指“知其谜误,或因醉乱及老、少、疾、并及妇人,不能侵犯者”不适用上述规定。   http://
  2、住宅权保护积极而完备。   http://
  如汉律规定住宅的范围不仅仅限于室宅庐舍,而且还包括车船。“室宅庐舍”就是指人们居住的地方,即现今所称的住宅。在古代,室宅庐舍的称谓不同代表了房屋主人的身份和地位的差异。“居住方面,屋舍的大小,间数式样和装饰,各有定制,不能随意乱用。皇宫王府一望而知,公侯品官宅第排场也不同于凡人。曰宫殿,曰府邸,曰公馆,曰第,曰宅,曰家,自来的习惯语在名称上也给与不同的称谓。宋时执政亲王所居曰府,余官曰宅,庶民曰家,至今北平犹曰某宅某宅,南方则曰某公馆,宅第公馆一类的字是含有相当浓厚的士大夫气息的。”[13](P.161)此外,汉律将住宅的范围扩展到车船,显然古代刑法不仅强调住宅的功能特征,同时也强调了住宅的场所特征,[3]当时的立法者认为车船与室宅庐舍一样具有居住的功能,为庇护私人生活之重要场所,不能随意无故进入。   http://
  ?2、强调侵犯住宅的行为主观上须出于“无故”。   http://

  《汉律》、《唐律》、《宋刑统》、《明律》、《清律》都强调了侵入住宅的行为在行为人主观上须处于“无故”的状态。“无故”一般是指没有正当理由,并不等同于我国现行刑法第245条规定了非法侵入住宅罪中“非法”。我国刑法中非法的含义,是指不合法,包含有违法的含义。违法就是指违反法律规定,可能违反实体法的规定,即无住宅权人的许可;也可能违反程序法的规定,即无法律上的授权。无故除了除了非法的基本含义以外,还包含有违反习惯上和道义上所许可并且违背公序良俗的含义,无故的范围可扩大至未受邀而入。如借书人逾期不还,出借人径自如屋取书,是无故侵入;怀疑邻居偷窃而入室察看,是无故侵入;仰慕名人,潜入窥其居室,是无故侵入;催债人擅自闯入债务人家中,也是无故侵入。除非带来意外惊喜,不速之客,都可能成立无故侵入住宅罪。[14](P.291)对于正当理由可解释为法律、法规的规定和习惯上、道德上所许可并且不违背善良风俗的事由。如受 中国 传统的影响,走门串户在亲友邻居之间(在广大的 农村 地区,甚至村与村之间的乡民中间)习以为常,未经允许即推门而入的行为一般没有人会认为违法,更不会认为是犯罪,反而认为这是一种合理正常的行为。   http://
  古代刑法将无故侵入住宅分为两种情形:一是无故侵入意图侵犯,即无正当理由侵入而意图侵犯住宅内的人身或财产。如《唐律·贼盗》中规定的“诸夜无故入人家,笞四十,主人登时杀者,勿论;”住宅主人可以直接剥夺非法侵入者的生命而不用受到任何处罚,二是无故侵入而非侵犯,即无正当理由侵入而没有侵犯住宅内的人身或财产的意图,误入他人住宅没有侵犯的意图。《唐律·贼盗》规定“若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。”即使住宅主人明知该人不具有其他犯罪意图或者犯罪能力。而杀之的,刑罚也相应减轻。体现了古代刑法对住宅权较为严格的保护。   http://

  4、各个律条都有住宅防卫的规定   http://
  比较汉、唐、宋、明、清时期刑律的规定,各个律条都规定了住宅权人的防卫权,即在侵入人无故侵入住宅时,住宅权人可以实施正当防卫。即在侵入人无故侵入住宅时,住宅权人可以实施正当防卫。例如前引唐律规定:“诸夜无故入人家者…,主人登时杀者,勿论。”从唐律的规定来看,可以认为唐朝已经将侵入住宅的行为规定为犯罪了,且明确规定了对其可以实施防卫,防卫的限度为“登时杀者,勿论。”也就是对夜晚无故侵入住宅的行为人,实施防卫行为致其死亡不负刑事责任,此项规定类似于我国《刑法》第20条第2款的无限防卫的规定。蔡枢衡先生说到唐律的规定时谈到:“笞四十表明了无故夜入人家是罪行。主人当即杀之,自属于无罪的正当防卫。”[15](P.166)   http://
  三、我国古代刑法对住宅权的保护对现行刑法的启示   http://
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