2018刑事和解制度本土化进程若干问题再思考

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　　  【摘要】对于刑事和解制度的讨论与研究，学界和实务界存在着两种截然不同的观点，提倡者着力肯定其价值，反对者则对此顾虑重重。从理论的角度分析，刑事和解制度当然有其优越的价值，但是站在我国国情的现实角度，刑事和解制度的本土化进程还存有一定的障碍。在充分肯定刑事和解理论的优越性的基础上，应该着重研究刑事和解制度适用的范围，还应该坚持坚持刑事和解制度不应当是“一锤子买卖”，而应当 参考 刑法中缓刑考验期、数罪并罚的量刑制度，设立“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”作为刑事和解制度的辅助制度，以保障真正实现刑事和解制度的价值。
【关键词】刑事和解制度；适用范围；准缓刑制度；准数罪并罚制度
【正文】

　　引言：刑事和解制度有助于和谐社会的构建
　　胡锦涛总书记指出，和谐社会的构建是贯彻 科学  发展 观、实现人的全面发展的重要理念，和谐社会的理论与实践是我们党和国家现阶段最主要的任务之一。和谐社会的构建应该是从社会的各个方面进行的，司法实践中也应该有所努力。
　　所谓刑事和解制度，是指在刑事诉讼程序运行的过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即：被害人和加害人（为主）达成一种协议和谅解，促使国家有关机关不再追究加害人刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。[1]笔者认为，刑事和解制度是践行和谐社会构建理念在刑事司法领域中最具有代表性的。刑事和解制度所倡导的理念是三维的、立体的，最大程度的维护社会的整体利益。通过刑事和解，被害人可以及时得到抚慰，加害人可以得到被害人的谅解与宽恕，当事人之间的利益纠纷关系得以圆满的解决，那么社会的整体效益就会明显的凸显起来。  http://
　　近几年来，关于刑事和解制度的研究与讨论逐渐被刑事司法界所认识和并且逐渐开始认同，据有关资料显示，有些地区的司法机关在一定范围中和程度上开始试点刑事和解制度，并且取得了丰硕的成果。当前，随着宽严相济的刑事政策理论、刑法的谦抑性理论、刑罚轻缓化理论等一系列带有“和谐社会色彩”的刑事法理论成果不断深入到 现代 刑事法治理念之中，提出并实践刑事和解制度是和谐社会构建大背景下刑事司法实践的必然结果。
　　当然，从理论上讲，刑事和解制度的确是现代刑事司法应该践行的一种纠纷解决机制，具有传统刑事法治制度“无可比拟”的优越性。但是，理论的东西转化为实践必须经过大量的论证和实践，在这里面还有许多未解决的问题需要我们予以明确。因此，在这过论证实践的过程中，我们对于刑事和解制度的态度应该是：明确其潜在的巨大优越性和现实的困难性，应该辩证的、理性的接受，任何感性的、没有经过理论研究和实践的全盘接受或者断然否定的态度都是不正确的。
　　一、问题的提出：刑事和解制度“理性化”的必要性
　　“首届 中国 法学名家 论坛 ”分论坛二——“新中国刑法学研究回顾与展望”于2009年4月24日在华东政法大学举行。会上，西北政法大学校长贾宇教授系统阐述了有关刑事和解制度的内容。贾宇教授指出，他早在几年前就开始关注和研究刑事和解制度，并且向《中国法学》杂志投了一篇稿子《陕甘宁边区的刑事和解制度》。然而，《中国法学》杂志的有关领导、编辑在审查完毕后告诉贾宇教授说，文章写的不错，但是不好发表，因为现在研究刑事和解制度的情况比较乱，司法实践中还有许多问题，以前《中国法学》曾经发过几篇关于刑事和解制度的文章，但是受到一些法学家的批判——刑事和解制度会破坏法制，与罪刑法定原则是矛盾的。因此贾宇教授就围绕刑事和解制度与罪行法定原则的关系进行研究，发现确实在一定程度上存在违反罪刑法定的情况。[2]  http://
　　可以看出，在理论界和司法实务界对刑事和解制度还存在着相当大的争议。赞成者认为刑事和解制度有着传统刑事司法程序无可比拟的优越性，如：赋予刑事被害人刑事诉讼主体地位；[3]有利于最大化的维护被害人的利益，“恢复被害人的权利和需要是处理犯罪的第一要务”，刑事和解制度有利于尽快的恢复被害人的因为加害人的犯罪行为所遭受的损失；[4]有利于对加害人合理利益的保护及再社会化；可以提高司法效率、节约司法资源，[5]等等。而反对者则从以下几个方面论述刑事和解制度的“不合适宜性”：刑事和解理论与刑法三大基本原则之间的碰撞；[6]刑事和解制度与适用刑法人人平等原则相违背；[7]刑事和解理论与刑法的一般预防的目的不相符合，[8]等等。
　　刑事和解制度作为一种与传统的刑事司法制度理念完全不同的新型制度，在理论上应该说还是具有相当大的价值的，在司法实践中也在一定范围和程度上进行了试验，反映效果不错。[9]但是，上文中提到的反对者的意见我们就不得不考虑，不得不重视。因此，笔者在肯定刑事和解制度的基础上，提出“理性主义审视刑事和解制度”的观点，并且提出如何在理论上进行设计才能使得刑事和解制度既能弥补现代刑事司法实践中的缺陷，又不至于使得刑事和解制度成为反对者所批判的“误入歧途的刑事和解制度”。[10]  http://

　　基于此，笔者认为，理论上理性化的刑事和解制度的设计应当包括以下两点：一是对刑事和解制度适用的范围进行明确，使得刑事和解制度在 法律 允许、社会受益的限度内发挥作用；二是应该设计一种规制刑事和解制度朝正确方向运行、不致误入歧途的保障措施，即参照刑法中缓刑和数罪并罚制度而引进“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”，详细内容下文具体论述。
　　二、刑事和解理性化的形式规制：刑事和解适用的范围分析
　　与刑事和解制度优劣的研究探讨已颇有时日相适应，专家学者们也从各个角度对移植刑事和解制度使其本土化做了深刻、详细的研究，为在我国这一土壤上移植刑事和解制度做了理论上的铺垫。纵使学界对刑事和解制度的研究范围之广、程度之深前所未有，但笔者认为刑事和解本土化的适用范围的问题依然值得再次探究讨论。就此问题而言，理论界存在以下的分歧：
　　第一种观点为有限适用论，该观点认为，刑事和解只适用于有被害人的轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯以及偶犯、过失犯。[11]2006年7月26日由中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上，学界与实务界目前的共识是：可以进行刑事和解的刑事案件均为轻微刑事案件。并建议将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段。2007年5月28日在江苏无锡召开的“刑事和解与和谐社会构建”研讨会上，大多数学者及实务部门的观点：也是刑事和解只能适用于轻微刑事案件。[12]  http://

　　可以看出，“有限适用论”将刑事和解的范围限定在轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、初犯偶犯过失犯案件，这是学界目前的主流观点，同时也是符合我国现阶段的国情和司法实践的，笔者也持这种观点，理由就不再赘述。
　　第二种观点为全部适用论，此种观点认为：“无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用刑事和解制度”。[13]在此基础上，有观点以和解后案件的处理情况为标准，将刑事和解的适用范围进一步划分为两类：一是和解之后终止诉讼程序的，比如做出不起诉或者撤销案件决定的，这类刑事和解的范围应该受到限制，一般应当局限于对加害人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单独判处附加刑的案件。二是和解后作宽缓处理的，也就是和解之后诉讼程序继续进行，由法院在量刑时予以适当的作轻缓处理。对于这类案件，在范围上不用限制，所有案件都可以得到轻缓化的处理。并且还进一步指出 ，这两类和解的案件在事实问题上也可以区别对待。例如，如果是和解终止诉讼程序的，这类案件就不一定必须查明事实；如果是和解后作轻缓处理的，就必须查明事实，至于在事实清楚的基础上才有和解的可能。[14]更有学者依据这种观点提出，刑事和解可以成为死刑案件适用死缓的酌定情节。其主要观点就是：应当判处死刑立即执行的死刑案件，如果是加害人积极、真诚的悔罪，赔偿被害人（或者被害人的关系密切人）进行刑事和解的话，那么法院就可以以此作为改判死缓的酌定情节，这是坚持我国“少杀、慎杀”死刑政策的必要措施。当然，这种观点排除了以下四种情况适用死刑改死缓的可能：一是严重的暴力犯罪而且是累犯的死刑案件；二是社会影响极大、情节极其恶劣的死刑案件；三是曾因刑事和解而减免刑事责任后来又犯死刑罪的死刑案件；四是承诺赔偿但不兑现、被害人反悔而撤销和解协议的死刑案件。还有观点则更直接的指出：要想充分发挥刑事和解的制度价值，就要进一步修改和完善现行的法律规定，实现在和解范围上的突破。不仅是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单独适用附加刑的案件可以进行和解，即使是可能判处三年以上的有期徒刑的案件也可以进行和解。甚至是死刑，如果加害人和被害人双方能够达成和解合意，就不一定必须判处死刑立即执行，而是可以适用死缓。换句话说，就是所有的刑事案件都是可以进行和解的。[15]  http://
　　“全面适用论”这种坚持“除非杀不可”以外的案件均可适用刑事案件的观点，在学界虽然有一定的市场，但绝非是主流观点，对于此，笔者也不敢苟同，理由如下：
　　第一，重刑案件甚至死刑案件适用刑事和解对司法正义提出严重挑战。我国刑法明确规定，刑事司法应当遵循罪刑相适应的原则。在轻微的刑事案件中适用刑事和解制度虽然对此原则也有所违背，但为了贯彻宽严相济的刑事政策和和谐社会构建的理念，在刑法应然原则的框架下做出适当调适，应该说不会违背司法正义的根本要求。毕竟，轻微刑事案件给被害人和社会造成的损害不会像重刑案件那么明显，适用刑事和解的确可以迅速的简化程序、及时的处理矛盾、避免加害人与被害人之间的摩擦升级，是有利于和谐社会建设的，在罪刑相适应的原则要求下，也是可以接受和理解的。但是，若是重刑甚至死刑案件都可以使用刑事和解，罪刑相适应原则的指导意义也就荡然无存，对刑事司法正义提出了严重的挑战。也许有人会说，凭什么轻微的刑事案件适用刑事和解就可以“事罪责刑相适应原则做出调适”而重刑案件适用刑事和解就不可以？这里，笔者想从 哲学 的角度进行解释：适度原则是做任何事情所必须坚持的原则，否则就是过犹不及。在量变的过程中可以微调，但达到质变之时再怎么调整也无济于事，因为事物的性质已经发生了变化，不可能再回复到原先的情况。刑事和解应用于轻微刑事案件是贯彻宽严相济的刑事政策、构建和谐社会的必要举措，但应用于重刑案件甚至死刑案件，就应该是一种亵渎公平正义、挑衅国家司法权的恶。  http://
　　第二，重刑甚至死刑案件适用刑事和解与我国传统观念不相协调。我国自古就有“杀人者死”的观念，虽然这是远古社会不分青红、不辨是非、愚昧无知的表现，但一定意义上也展现了一般民众朴素的道德情操和是非观念，这种观念一定程度上还在我国的市民阶层尤其是广大的 农村 地区占据着相当大的市场。[16]虽然笔者不提倡而且反对这种落后的观念，但是应该清醒的看到，根深蒂固的传统观念仍然强势影响着我们的现实社会，左右着我们的一些政策的制定和实施，妨碍文明社会应有的一些必要举措的开展。我们毫不怀疑观念会转变，但观念不能瞬间转变，只有通过长期潜移默化的演变，才能实现转变。因此在我国现实的土壤上，允许重刑甚至死刑案件适用刑事和解，显然是不切实际的。