2018三论诉权理论在刑事诉讼中的导入

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　　  【摘要】诉因制度的引入对刑事诉权理论的建构具有重要的意义。诉因是诉权行使的焦点，诉权为诉因制度提供了理论基础。针对我国目前裁判权侵犯当事人诉权的刑事司法现状，从引入诉因制度入手，改革二审全面审查原则、扩大检察官的起诉自由裁量权、设置相应的程序性裁判机制，不失为一个切实可行的改革思路。
【关键词】诉因；诉权；全面审查原则；起诉书一本主义
诉因制度是发端于英美法体系之下的一项颇具特色的制度，是诉权制度的重要组成部分。研究诉因制度对于丰富和推进刑事诉权理论具有重要的意义。[1]  http://
　 一、诉因制度的内涵与功能  http://

　 诉因一词在英美法系中指的是起诉书中所陈述的犯罪对象，日本在引入这一制度时将其理解为“诉讼的原因”，即“诉因”。  http://
　 （一）诉因制度之内涵  http://
　 诉因制度主要包含两个方面的内容—诉因的确定与诉因的变更。诉因的确定指的是检察官记载于起诉书中的指控犯罪的范围，其主要体现在起诉书诉因记载的规则之中。英国在17、18世纪犯罪事实的记载上采用了苛刻的形式主义，起诉书所记载的犯罪事实与证据所证明的事实之间存在的任何微小的差别都会导致起诉无效或被告人被宣告无罪。此后，起诉书记载方式的严格程度逐渐缓和。英国、美国联邦刑事诉讼规则及一些州的刑事诉讼起诉书开始以诉因的形式记载，即起诉书不再采取严苛的形式主义，但在犯罪事实的记载上仍然要求具体、明确{1}。日本刑事诉讼法第256条规定，起诉书上犯罪事实应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以时间、地点及方法，特别指明足以构成犯罪的事实{2}。具体说来，诉因记载有两个要求，其一为诉因记载的特定性，即诉因应当记载构成犯罪的特定事实。[2]其二为诉因记载的单一性，即一个诉因只能记载一个罪。诉因记载的单一性规则并非普遍适用。同为英美法系国家，英国实行的是严格的单一性记载诉因的规则。[3]而在美国，刑事司法程序却通常给检察官以自由，反对司法控制，允许其在一个单一的刑事起诉中包含相关所有的罪名。[4]  http://

　 诉因变更制度主要是由于承担控诉职能的检察官与承担裁判职能的法官在对同一犯罪事实的认定上存在差异而产生的。它也是日本刑事诉讼法与传统的英美法系刑事诉讼在诉因制度上的分水岭。传统的英美法系国家原则上不允许变更诉因，但是当起诉书记载的事实与用证据证明的事实之间出现分歧时， 法律 允许在不损害被告人辩护权的前提下进行变通审判。日本诉因制度允许检察官在诉讼过程中，当其查明存在与起诉书记载的诉因不同的犯罪事实，而法院可能无法预料到该事实存在时，可以请求法院变更诉因。法院接到检察官的变更请求后，在不损害公诉事实同一性的前提下，必须允许其追加、撤回或变更起诉书中所记载的诉因。即在诉因变更问题上，日本刑事诉讼以公诉事实的同一性为判明标准。诉因具有首次限定审判范围界限的作用，当诉因变更而导致这一界限被打破时，公诉事实同一性发挥第二次限定审判范围界限的作用{3}。在此意义上，有日本学者提出，诉因为现实的审判对象，公诉事实为潜在的审判对象。[5]  http://
　 （二）诉因制度之功能  http://
　 1．诉因制度具有在刑事诉讼程序中首次限定审判范围界限的作用  http://
　 诉因制度是伴随着起诉书功能的变迁应运而生的。刑事起诉书最初仅具有告发功能，提起起诉书是为了引起法官的注意从而引起审判程序。因此，最初大陪审团的起诉书只需要列出犯罪嫌疑人的名字{1}(P.100)。此后在美国，起诉书渐渐具有了主张的功能。大陪审团不仅要列出犯罪嫌疑人的名字，而且还要将其认为某人有犯罪嫌疑所依据的可信事实加以说明。起诉书具有了主张的功能之后，就具备了为诉讼的全过程限定范围的作用，这不仅表现在起诉书限定审判的对象和防御的范围，还体现在其对法官的裁判活动也具备了强有力的限定作用。[6]但是，在刑事起诉书改革的漫长过程中，曾经出现了这样一种改革的方式，即将苛刻的形式主义的起诉书变革为简易起诉书。这是以英美国家实行的预备审问制度为前提的。鉴于预审制度的存在，纽约等州认为强调大陪审团起诉中的人权保障的功能已经没有必要，起诉书只要能实现告发功能就足够了。因此起诉书只要记载清楚犯罪人的姓名、罪名和罚条即可。但简易起诉书制度没有获得成功{4}，这是因为，虽然简易起诉书由于有预审制度的配合，并不会影响对被告人的保护，但诉因制度的作用不限于此。其首要的作用即限定审判的范围。可见，诉因制度正是在刑事起诉书具备了与民事起诉书同样的主张功能的前提下逐渐产生、 发展 和完善起来的。  http://
　 诉因制度的确立和发展对检察官执业也提出了高度专业化的要求。这是因为诉因所具有的限定审判范围的功能将裁判者的诉讼活动限定在明确记载的诉因之中，不允许法官就起诉书中没有记载的犯罪事实加以审理和判决。因此，如果法官对案件犯罪事实的认定与检察官起诉书中记载的诉因不同，检察官起诉的效力就会因为不告不理原则而面临着起诉无效或者被告人被判无罪的风险。在司法实践中，诉因制度的这一功能外化为起诉书的高度精确化，由此也对刑事起诉的专业化水平提出了更苛刻的要求。日本颇具特色的“精密司法”与其发达的诉因制度相得益彰正是这一特征的典型体现。  http://
　 2．诉因制度具有有效保障被告人防御利益的积极作用  http://
　 诉因制度在英美刑事诉讼中具有特殊的意义，这是因为诉因制度使得起诉书本身成为被告人有效防御诉讼攻击的武器。记载的诉因为被告人行使辩护权划定了具体的范围和明确的方向，使得处于弱势地位的被告人面对强大的国家追诉机关能够从容而有的放矢地制定自己的辩护策略，行使自己的诉权。  http://
　 诉因制度在保障被告人防御权方面还有一个重要的作用即避免了来自检察机关的诉讼偷袭。对于在起诉书中没有记载的犯罪事实和相关的证据，在刑事诉讼的审判程序中即不得再任意提出。即从诉讼一开始，被告人就可以通过起诉书中所记载的诉因来全面完整地了解案件，将整个案件完全呈现于控、辩、裁三方面前。正是因为记载于起诉书中的诉因具有保障被告人诉权的基本功能，因此起诉书对犯罪事实记载的越是详细、明确和具体，对被告人的诉权保障也就越充分。  http://
　 上文所提到的诉因变更制度同样体现出诉因制度保障被告人防御利益的积极作用。传统的英美法系国家在诉因变更问题上坚持以是否实质上的侵犯了被告人的防御权为基准。即使是允许罗列多个罪名于同一起诉书的美国，也是以在所列罪名具有性质上的同一性而不会因此给被告人造成防御困难为前提。同时，即使具有性质上的同一性，法庭仍然有义务重新为被告人提供合理的准备辩护的时间。[7]这是因为，如果允许检察官或法官任意地变更诉因，会给被告人造成额外的诉讼负担，甚至会使被告人之前为诉讼防御所做的各项准备工作归于无效。在审判程序结束之前的诉因变更更是会侵犯被告人在诉讼活动中所行使的各项诉讼权利，使得被告人在没有作出实质防御的情况下被定罪量刑。实质上剥夺了被告人的辩护权。  http://
　 3．诉因制度具有划定案件判决结果效力范围的基本功能  http://

　 诉因制度的设立与禁止双重危险原则有密切的联系。诉因的特定化、个别化明确了被告人被国家追诉的原因。法院一旦据此诉因对被告人做出了法律评价，检察机关即不得再以同一诉因提起追诉，法官也不得再就同一诉因做出判决。即诉因为后诉的检察院是否以同一事实重复提起指控提供了明确的判断标准，间接地保障了前诉法院对该诉因的法律评价不被任意推翻，防止了被告人因同一诉因多次陷入被国家追诉的不利境地。此外，诉因的确立为刑事司法裁判的确定性提供了实际操作的前提。从刑事诉讼目的的视角考察，其定纷止争的目的与民事诉讼相比并无二致。法院的判决一旦生效，国家针对被告人的特定行为即做出了明确的法律评价，被告人所负的刑事责任即已宣告确定，控辩之间针对犯罪行为所产生的各种争议“尘埃落定”，正常的法律秩序得以恢复。如若再将相同的“纷争”卷入诉讼，势必对司法的确定性产生不利的影响。即对某一案件的审判是否会影响到司法的确定性，是通过诉因进行判断的。诉因为确定判决的既判力提供了可兹判定的标准。二、诉因制度与诉权理论之关系辨析  http://
　 诉权理论是民事诉讼三大基础理论之一，是民事诉讼法学的理论基石。诉因制度的引入对诉权理论在刑事诉讼领域中的丰富和完善具有重要作用。  http://

　 （一）诉因是诉权与裁判权共同作用的对象  http://
　 人民有无诉权以及国家对于诉权的保障程度是国家司法制度的“晴雨表”川。对诉权的保障程度在刑事诉讼中最直接的衡量标准即诉权与裁判权的相互关系。诉权与裁判权密切相关，当事人诉权行使的效果依赖于裁判权的积极回应。美国有学者指出，被告人最重要的权利是“the right to be heard”既可理解为“接受审判的权利”，也可理解为“被倾听的权利”。[8]无论何种理解，都一语道破了被告人行使诉权并非独立进行，而是一个与裁判权互动的过程。诉因制度就是诉权与裁判权连接的媒介。二者共同着力于诉因之上，围绕诉因展开诉讼活动。  http://
　 1．诉因为诉权和审判权的行使划定了效力边界  http://
　 诉因是诉权行使的焦点。在刑事诉讼中，行使控诉职能的国家追诉机关和行使抗辩职能的被告人都是通过行使诉权来展开和推进刑事诉讼进程。控辩双方诉权行使的范围即是诉因。控诉方围绕诉因推进指控，以期说服法官确信诉因的成立和正当性。辩护方围绕诉因展开抗辩，试图否定诉因的存在，推翻诉因的内容。而法官也是以诉因为审理对象实现审判权。一言以蔽之，诉因为诉权和审判权的行使划定了效力边界。在 现代 诉讼中，为了保障诉权行使的有效性，提高诉讼效率，节约国家有限的司法资源，降低诉讼成本，国家和当事人个人都会产生将案件审理的内容集中在某一个相对较小的领域之内的需求。这与诉讼作为纠纷解决手段的性质密切相连。这是因为，诉讼作为一种解决纠纷的法定方式，不同于 科学 发现，可以无限期地进行研究和实验。诉讼必须在特定的时间里解决特定的问题。这就决定了让当事人在诉讼过程中不受任何限制，不确立任何目标的随意行使诉权是不被允许的。正因如此，控辩双方诉权的行使才从诉讼程序启动之时即需要特定的限制。诉因制度正是这种限制最显著的表现。  http://
　 2，诉因是诉权制约审判权的典型体现  http://
　 德国法学家卡尔·海因茨·舒瓦伯认为，“只有当事者才能把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此做出决定，同时当事人有权要求法院做出决定，作为程序规范，法院自身不得考虑当事人双方都没有提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何的证据。”{6}即当事人通过提出诉因来限定法官裁判权的行使，从而达到制约裁判权的目的。具体说来，体现在以下几点。  http://
　 (1)法官不得依据诉因记载之外的内容行使审判权  http://

　 诉权作为一种权能是启动和运行诉讼程序的根据。其具有程序上和实体上的双重含义。从程序意义上来说，诉权的行使启动了法院的审判权，使得法院行使裁判权具有了程序上的合法性和正当性。从实体意义上来说，诉权启动程序的同时也限定了审判权行使的内容和范围。作为法院裁判基础的诉讼材料是由控辩双方当事人通过行使诉权，以诉因的方式呈递于法院的。只有诉因中记载的内容，法院才能行使审判权加以认定。对于诉因记载之外的内容，法院不得行使审判权。  http://
　 (2)法官不得自行变更诉因  http://
　 根据“正当程序”原理，法官在刑事诉讼中的一切行为都要受到控辩双方当事人诉权的制约。如果法官通过庭审所认定的案件事实与起诉书中所记载的犯罪事实不同，原则上，法官不得依职权主动变更诉因，以新认定的事实确定审判权的效力。如果允许法官自行变更审判对象，则法官在案件审理时代行了检察官的部分职能，混淆了法官与检察官的职业分工，违背了控审分离原则。  http://
　 (3)法官不得依据同一诉因重复行使审判权  http://
　 诉权与审判权相应而生。在近代，法国的一些学者通过裁判权消耗理论来解释诉权对审判权的制约。他们提出，法官对本案做出终局判决后，诉讼即告结束，法院的裁判权与诉权一同消耗完毕{7}。当事人的诉权得到实现后，即不得再以同一诉因启动诉讼程序，法院针对同一诉因的裁判权被消耗后，即不得依据同一诉因重复行使审判权。  http://
　 （二）诉权理论为诉因制度提供了理论依据  http://
　 1．诉因制度的理论原点—犯罪是一种社会纠纷  http://
　 根据社会学基本原理对社会纠纷与冲突的定义，任何纠纷的形成都离不开三个基本要素，即纠纷必须是双方或多方主体之间的特定行为；各方之间存在某种形式的对抗并且这种对抗是源于利益上的差异{8}。  http://
　 马克思将犯罪定义为：“孤立的个人反对统治关系的斗争。”一语道破了犯罪的本质—个人与统治阶级之间的对抗。对比纠纷形成的三大要素，笔者认为，犯罪也属于社会纠纷的范畴，并且是社会纠纷的极端表现形式。从纠纷构成的主体特征来看，犯罪行为不但是被告人与被害人之间的矛盾，更被视为是被告人与社会整体的对抗。其次，被告人的犯罪行为表现为对被害人根本利益的侵犯。从深层次分析，其更是被告人和国家之间由于犯罪行为对社会法秩序和基本道德观念的恣意反叛所产生的利益冲突。此外，作为一种行为，犯罪以特定的作为或不作为的方式明确地表现出来。这就使那些对社会现实秩序的心理上的对抗不具有纠纷的性质。  http://
　 犯罪是一种社会纠纷，这是诉因制度存在的理论原点。从刑事诉讼目的的视角进行考察不难发现，承认犯罪是一种社会纠纷，就必然会推导出刑事诉讼是这种纠纷的解决机制。国家启动刑事诉讼的直接目的即解决这种刑事纠纷，以期尽快地恢复被犯罪行为所破坏的社会秩序。而要有效地解决纠纷，首先必须要明确纠纷。诉因制度恰恰就是将犯罪事实特定化、固定化，并提交法庭依法审理的制度设计。如果不承认犯罪是一种社会纠纷。那么裁判者完全可以依照自己的意愿任意地审理刑事案件，不受任何来自检察官或被告人诉权的限制。可见，正是现代诉讼文明对被告人人权的尊重和保障，强调诉权在刑事诉讼中的主导作用，为诉因制度的存在和发展提供了强有力的理论支持。  http://
　 2．诉权的可处分性是诉因制度存在的必要条件  http://
　 由于刑事诉讼所要解决的是被告人的犯罪和刑罚问题，其纠纷的特殊性质决定了刑事诉权不可能与民事诉权那样包含完整的处分权。但诉权的可处分性原则在刑事诉讼中依然存在并且发挥着作用。诉因制度即直接体现了刑事诉权的可处分性。  http://

　 控诉权是检察机关诉权的表现形式。刑事诉讼法赋予检察官起诉的自由裁量权，可以自行决定是否对某一犯罪嫌疑人提起指控，这被认为是检察官诉权可处分性的典型体现。笔者认为，诉因制度体现和强化了检察机关诉权的可处分性。如果说自由决定是否提起控诉是检察机关行使诉权的第一步，那么确立诉因，决定控诉的范围则无疑是检察机关处分诉权的第二步。也就是说，诉因制度的设置使得继“诉不诉”之后，“诉什么”也是检察官自由裁量的结果。除此之外，诉因变更制度为检察官诉权的可处分性提供了更为广阔的行使空间。广义的诉因变更制度主要包含了诉因的追加、诉因的撤回和狭义的诉因变更三个部分。根据诉因变更的含义，检察官将案件推进到审判程序之后，依然可以处分自己的诉权，即在一定的限度内自由决定“是否将诉进行到底”“改为诉什么”和“再多诉些什么或少诉些什么”。由此可见，没有诉权的可处分性，就不存在检察机关自由决定诉因的权利基础，诉因制度也就无从谈起。从某种程度上说，诉权处分权的广度和深度决定了诉因制度的发达程度。而诉因制度的设置也扩大了诉权行使的张力。三、对现行刑事诉讼制度和理论的影响与冲击  http://
　 （一）我国刑事司法之现状分析  http://
　 我国自1996年修订刑事诉讼法引入英美法系对抗制的理念至今，已经经历了十余年的改革时间。众所周知，英美法系对抗制的核心理念即由诉权主导法庭的审判。在纠纷解决的过程中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集与证明都由双方当事人来负责。法官只是处于顺应性的地位。对当事人主导地位的强调，以及“正当程序理论”的法理支撑，使得当事人诉权的积极行使在对抗制体制下至关重要。  http://
　 时至今日，在我国，刑事诉权的导入，对抗制的理念在相当程度上依然停留在法学研究的层面。公民行使诉权诉诸于法院所得到的救济受到了限制，而法官在法律和程序方面却拥有很大的权力。由诉权来制约裁判权的基本格局并没有实质性的建立起来。诉权对裁判权制约的失衡在现行的刑事司法实践中，主要表现在以下几个方面。  http://
　 1．法官实际上承担了部分控诉职能  http://
　 诉讼职能区分是现代刑事诉讼的一项重要原理。如何看待法官的作用历来就是法学家争论的焦点。孟德斯鸠提出的类似所谓“自动售货机”式的法官形象反映了古典法治理想中对法官的定位。在我国，法官部分地代行了检察官的控诉职能，甚至在某些案件中扮演了第二公诉人的角色。从立法的层面来看，我国现行刑法和刑事诉讼法并未赋予法院变更罪名的权力。最高人民法院《关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第176条第1款第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分、指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决”。这是法院变更起诉罪名进行审理和宣判的直接依据。从司法实践的层面来看，有学者以最高法院示范性案例中的全部罪名变更案例为样本进行了实证研究。统计得出，变更罪名案件的数量占全部示范性案例的12.2%{9}。由此可见，法院自行变更起诉罪名在司法实践中具有一定的普遍性。  http://
　 根据上文对诉因制度的比较考查可以看出，诉因制度并不绝对地排斥在庭审过程中的诉因变更。在其他国家的刑事诉讼法典或相关法律文件中，也较为普遍的存在着变更罪名的法律规定。[9]但这里的罪名变更之所以具有存在的合理性和正当性是因为罪名的变更原则上是由控诉机关提起，并且法官在罪名变更的过程中受到了严格的程序上和实体上的限制。即使是允许法院主动变更罪名的德国，在罪名变更问题上亦要求必须符合“诉讼标的一致性”的要求{10}。在我国，目前针对罪名变更问题立法上除了授权性质的相应表述外，还没有设置任何程序性限制，在实践中甚至存在8.3%的案例是未经指控而增添完全不同的新罪名的情况，其中不乏死刑罪名{9}(P.73)  http://

　 除了法院自行变更起诉罪名之外，二审的全面审查原则也是法官控审不分，裁判权侵犯诉权的典型体现。全面审查原则要求二审法院对案件进行全面审查，不受当事人上诉或抗诉的限制。这一规定与我国多年来深受前苏联刑事诉讼法学研究的影响不无关系。[10]与全面审查原则相对应的是有限审查原则。该原则要求二审法院仅仅针对上诉方所提出的控诉进行审判，对于控辩双方均没有提请二审判决的事项，法官则不再行使审判权。德国是实行部分审查制的典型国家，德国刑事诉讼法明确规定“上诉法院只是根据所提出的上诉申请进行审查。”{11}在传统的英美法系国家和日本，由于受到诉因制度的制约，大多也采行了有限审查原则。  http://
　 在我国司法实践中，全面审查原则将本不属于二审审理范畴的事项纳入到二审法官的裁判权之中，并且赋予了二审法院极大的自由裁量权，使得二审法官可以自行决定是否就控辩双方没有争议的部分进行重新审理，极大地破坏了刑事司法的稳定性，使得诉权对审判权的制约几乎消失殆尽。同时，二审坚持的全面审查原则也不符合诉讼 经济  规律 ，加大了二审法院的审判量，在我国繁简分流机制不畅，一审质量尚待提高的条件下，这一原则所产生的负面影响尤为明显。  http://
　 2．被告人辩护权的行使受到限制，被告人的防御利益受到侵害  http://
　 诉因制度的发展和完善与起诉书形式的改革息息相关。我国在1996年修订刑事诉讼法时，为了防止法官的预断，将全卷移送方式的起诉书形式变革为附带主要证据复印件的方式。实践表明，由于相关配套机制的缺失，这一改革出现了诸多问题。其中最突出的一个问题即被告人在庭审之前无法有效获取案件的相关信息，特别是控方所掌握的证据。这是因为，何为“主要证据”是由检察官自行判断决定的。出于职业利益的驱动，许多对被告人有利的证据都没有出现在“主要证据”之列。由于我国并没有相应的建立预审制度或证据开示制度，使得被告人和辩护人仅能够获取已经被检察官过滤后的相关证据信息。被告人的知悉权受到限制。同时，主要证据复印件主义也没有完全的起到防止法官预断的作用。迫于内部考核机制的压力，在实践中出现了法官在开庭之前向主诉检察官“借卷”的做法。  http://
　 （二）构建符合 中国 国情的诉因制度  http://
　 笔者认为，对诉因制度的理解，不应当局限于其立法的字面含义，而要根据宪法的精神，刑事诉讼法的目的，现行刑事诉讼法所采取的诉讼模式等因素来综合地解释和适用诉因制度，构建符合中国国情，真正有益于我国刑事司法改革的诉因制度。  http://
　 1．改革附带主要证据复印件主义，设置相关的配套机制  http://
　 传统理论认为，起诉书一本主义和证据开示制度是诉因制度的配套机制，引入诉因制度，就不可避免地要相应地确立证据开示制度和起诉书一本主义。笔者认为并不尽然。  http://
　 所谓起诉书一本主义指的是公诉机关在提起刑事诉讼时，只能向法院移交起诉书，不得随卷移交证据资料。日本是实行起诉书一本主义的典型国家，在传统的英美法系国家，并不存在起诉书一本主义的概念，与之对应的是诉因制度及证据开示制度{12}。起诉书一本主义设置的目的在于阻止法官在庭审之前接触案卷材料，防止法官产生预断，保障被告人的防御利益。而诉因制度设置的目的在于限定法官行使裁判权的范围，明确审判的对象，从而保障被告人的辩护权能够有的放矢的行使。因此，笔者认为，诉因制度与起诉书一本主义设置的初衷并不相同，寄希望于通过诉因制度来达到防止法官预断的目的在司法实践中并不可取。  http://