2018网络中立行为的可罚性探究

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　　  【摘要】 网络 服务商可以分为网络内容提供服务商、网络连接提供服务商和网络平台提供服务商；网络内容提供服务商应对其提供的内容负责；为用户提供网络接入、连接服务的，不应承担帮助犯的责任，由此出发，相关司法解释存在疑问；网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚；为P2P提供软件及相关服务的经营者的行为通常属于正常的业务行为，不宜认为行为本身的危险达到了值得作为帮助犯加以处罚的程度，宜否定帮助行为的存在，否定帮助犯的成立。
【关键词】网络服务商；P2P服务；中立行为；帮助犯
【正文】

一、问题意识
目前理论上对网络服务提供者即网络服务商ISP的含义及分类并没有统一的说法。[1]有人将网络服务商ISP分为两类：一为网络连接服务提供商IAP（Internet Access Provider），专门为用户提供互联网接入服务，如 中国 电信、网通；二为网络内容服务提供商ICP（Internet Content Provider）。[2]另有学者将网络服务商ISP分为三类：一为接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供 电子 邮件帐号的主体，如中国电信、网通等；二为网络内容提供者ICP（Internet Content Provider），是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider），是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统 BBS 经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类，这类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络提供者之间，提供的网络服务兼有后面两类服务的性质。[3]为便于后面的讨论，笔者倾向于第二种分类法，将网络服务商分为网络连接服务商、网络内容提供服务商和网络平台提供服务商三类。  http://
对于网络内容提供服务商，由于是自己组织信息向公众发布，如建立黄色网站发布淫秽信息，其刑事责任的确定通常不存在困难。有争议的是提供网络连接服务和网络平台服务的服务商行为评价问题。对于网络连接服务商明知他人可能在网页上放置不良信息事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后不断开连接，而是继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从事犯罪活动而事前不予阻止，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是否应承担一定的刑事责任？尤其是近年来几乎人人都在利用的点对点服务（Peer to Peer），提供上传和下载档案资料的软件及相关服务的网络经营者应否承担刑事责任，更是全世界关注的问题。
二、网络连接服务商不应承担责任
2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用 法律 若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论。”问题是：明知他人打算在网上传播淫秽信息的意图还为其提供互联网接入，或者，为用户办理互联网接入后发现该用户利用网络传播淫秽信息、发送淫秽邮件而不切断网络的，前者是否构成作为的帮助犯，后者是否构成不作为的帮助犯？一种观点认为，“网络系统是一个非常特殊的平台，其运送信息的高速以及传输、发送信息的巨大容量，使得承担互联网的接入服务的网络连线服务商很难在连接的瞬间对难以计数的各种网络信息辨别真伪，甚至可以说任何人都无法做到这一点。尽管网络连线服务商有义务制止严重危害社会的后果发生，但由于他根本没有能力履行这种义务，因而不可能要求他去承担法律责任……况且，在很多信息发达的西方国家，一般都没有要求网络连线服务商承担法律责任。”[4]另一种观点认为，“如果以上《解释》第7条被理解为，主观上对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪有概括的认识，客观上为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助，就要以传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪的共同犯罪论处，将给我国网络信息服务业造成‘法律恐怖感’，迫使其日常经营活动中增加了一项检查是否存在淫秽电子信息的工作，将给 企业 正常经营造成难以承受的影响，也是一个不可能完成的任务。但是，如果将以上规定理解为，网络服务商对他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的特定犯罪有确切的认识，例如接到公安机关或者网络用户的通知或者投诉，仍然继续为犯罪人提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，则可按传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的共同犯罪处理。我们认为，只有这样理解和适用《解释》第7条的规定，才能从社会信息化的实际情况出发，既有效打击犯罪，保护信息社会的正常秩序，又不至于阻碍信息社会的 发展 。”[5]   http://
值得注意的是，针对网络服务商的责任问题，德国1997年生效、2001修订的《远程服务法》规定，只是提供网络接入中介服务的服务商不承担责任，网络服务商不具有对网络利用者所传输信息的一般性的监视、调查义务。[6]德国曾发生过一个备受国内外媒体关注的著名案例：位于德国的被告人是美国一家公司的子公司，为其母公司的一个客户提供连接到母公司的服务，致使这位客户得以成功散布不良信息。德国一审法院判定被告人成立散布淫秽文书的共同正犯，二审改判无罪。无罪的关键理由是，仅仅提供连接服务的一方没有介入他人所传输的内容的义务。[7]日本学者认为，无论是作为还是不作为网络连接服务上都不具有可罚性的基础；连接行为与犯罪结果之间不具有充分的因果性；而且，也不应认为先前提供连接服务的服务商具有事后消除不良信息的义务。[8]
本文认为，网络连接服务商无论是接入前知悉申请网络接入的用户的犯罪意图，还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实，由于法律并无明文规定其有事前拒绝接入和事后断开网络连接的义务，故网络连接服务商原则上不应承担帮助犯的责任。只有在接到公、检、法以及国家安全等部门的正式通知时，其才有相应的作为或不作为的义务。正如，即便邮政部门知悉发信人的信件内容涉及侮辱、诽谤他人、煽动颠覆国家政权的违法犯罪的内容，但只要没有接到有权部门的正式通知，邮政部门就无权拒绝投递一样。而且，网络接入的行为没有制造不被法允许的风险，属于正常的业务中立行为，不应科予其一般性的阻止犯罪的义务。   http://
需要说明的是，上述《解释》第4条规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类 计算 。”本文认为，这种有意在自己的网站或网页上直接与淫秽信息网站之间建立超链接的，已经很难说还属于正常的业务行为，与通常提供的网络连接服务存在性质上的根本区别。这种超链接行为可以类比为向别人指示什么地方有值得盗窃的东西，犯罪关联性极为明显，已经超出了业务行为的范畴，丧失了中立的性质。故作为帮助犯加以处罚是合理的。
三、网络平台提供服务商一般不应承担责任
国内有观点认为，“网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论，明知而故意不删除者，构成诽谤之帮助犯。但我国 台湾 有学者认为，ISP（网络服务提供商——引者注）与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯。笔者认为，在ISP明知其违法的情形下，其负有阻止传播之义务，不阻止的，构成网络帮助犯。但是，如果ISP并不明知，鉴于维护网站内容的困难性，并不具有监督过失之责任，不成立帮助行为。”[9]
会员利用网络平台提供服务商所提供的平台，可能实施侮辱、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、传播淫秽物品罪、煽动颠覆国家政权罪等犯罪，实施者作为正犯承担责任当无疑问，但作为平台提供者对正犯放置信息的行为是否存在事前防止的义务而可能承担不作为犯的责任（懈怠履行管理、监视义务），以及在正犯已经放置信息后，平台提供者是否具有事后防止的义务而可能承担不作为的责任（懈怠履行消除、屏蔽义务）？   http://
解决问题的关键在于行为人是否有作为的义务以及作为的可能性。关于作为义务，能否认为行为人对正犯放置的信息具有调查核实的义务？应该认为，科予平台业者调查核实的义务，对于网络平台业者来说，既不现实，也无可能；即便在民法上要求平台业者采取一定的管理、监督措施，也难以认为能因此上升为刑法上的作为义务。[10]另外，即便平台业者与会员间具有一定的契约关系，也不能说就是保护社会秩序的契约，不过是表明平台业者具有控制会员发布信息的权限，而难以解读为平台业者因此具有消除有害信息的义务。[11]此外，有力见解认为，若是先行行为处于被允许的危险的范围内，不能发生作为的义务；从这种见解出发，平台提供行为属于平台服务提供商的日常业务的一环，具有日常业务性，平台所承载的通常是与有害信息无关的有益信息，这种被允许的危险范围内的行为，不应认为制造了不被法所容许的危险，因而应否定平台业者存在作为义务。[12]
平台业者有没有作为的可能性以及期待可能性呢？应该说，由于网络平台上的信息量无限的膨胀，要求平台业者履行监视、管理、控制的义务，至少从刑法上的义务来看不具有妥当性；进而，平台业者不具有结果的回避可能性，科予事前的防止的义务是勉为其难；[13]从保障宪法所赋予的表达自由来看，防止因为对公民表达自由的过度介入而导致行为萎缩的后果，也不能期待平台业者具有介入会员所存放的信息的义务。[14]值得思考的是，在被告知会员所放置的信息属于有害信息而要求其采取措施予以移除时，平台业者不予理睬的，是否可能承担刑事责任？本文认为，若是存在作为的可能性，而且因此也没有增加过重负担的情况下，让平台业者承担一定的民事责任是可能的，至于承担刑事责任与否应当格外慎重，因为处置不当会导致平台业者处处小心，这一方面会导致网络服务行为的停滞，另一方面也会不当干涉会员的表达自由。在已经有正犯独自负责的情况下，不处罚平台业者也不至于产生不能容忍的处罚空隙。   http://

综上，原则上讲，从保护会员的表达自由以及着眼于平台业者的日常业务性考虑，通常不应科予平台业者事前防止及事后移除有害信息的义务，不宜科予其正犯或者帮助犯的刑事责任。
四、P2P服务提供行为原则上不应受罚
近年来，兴起可供他人直接从个人电脑搜索并下载所需档案的所谓点对点（Peer to Peer，P2P）的软件传输与相关服务。[15]会员利用P2P网站经营者提供的软件和相关服务能够通过上传和下载的方式相互享用各自拥有的档案资料，可谓互通有无。打个比方就是 音乐 爱好者相互交换歌曲磁带以便享受更多的音乐。但问题是，不仅上传的档案可能侵犯他人著作权，而且下载档案的会员也通常不管该档案是否是他人享有著作权的作品，因而P2P会员上传、下载档案的行为可能侵犯他人著作权。尽管P2P网站经营者并没有直接侵犯他人著作权，但其提供的软件和相关服务客观上为会员侵犯他人著作权提供了帮助，其经营行为是否可能构成侵犯著作权罪的帮助犯？此外，有些P2P网站经营者使用大量广告、电子邮件对大众或特定人推销点对点网络服务，企图吸引会员利用网站服务搜索、下载所供他人下载的档案，这种行为是否构成侵犯著作权罪的教唆犯？需要指出的是，P2P网站经营者并不直接提供下载的音乐等作品，其只是为会员相互之间上传、下载档案提供软件和相关服务，所以其不是网络内容提供服务商，而是网络平台提供服务商。   http://
从国际上看，自点对点技术问世以来，连带的智慧财产权侵权诉讼不断发生，已有为数不少的P2P网站著作权侵权案例。如美国A＆M v.Napster.com案、荷兰Buma/Stemra v.KazaA案、美国Aimster v. John Deep案、日本RIAJ v.MMO案、韩国RIAK v.Soribada.com案、美国MGM/Arista v.Grokster ＆ StreamCast(Morpheus)案、澳大利亚Universal Music Australia v. Sharman License Holdings(Kazaa)等等，不胜枚举。[16]下面以日本Winny软件案、台湾Kuro判决以及ezPeer判决为例探讨P2P网站经营者的责任。
（一）相关案例
1、日本Winny软件案[17]
被告人将自己开发的具有保护档案资料共享者的匿名性功能的档案共享软件Winny软件的最新版挂到自己的主页上，这种软件可供档案资料共享者自由下载使用，下载的档案资料中包括未经著作权人授权的档案资料，因而利用该软件的人涉嫌侵犯著作权罪，已被日本京都地方法院宣判有罪。[18]Winny软件案争议在于，提供下载软件的被告人应否承担侵犯著作权罪帮助犯的责任？日本Winny软件案之所以广受关注，还因为Winny软件案牵涉P2P所谓点对点服务中网络服务商的法律责任问题。这一问题在全世界引起关注的原因在于，网络科技发展与现有法律冲突以及公众利益与知识产权人之间利益冲突问题。[19]日本京都地方法院判决认定被告人上传Winny软件的行为构成侵犯著作权罪的帮助犯。判旨如下：   http://

1．被告人开发、公开Winny软件的最新版并提供给正犯作为实行行为的手段使用，除有形地促进正犯犯罪使其容易实施外，其具有的匿名性功能还从精神上强化了正犯的犯意，致使正犯可以便捷地毫无顾忌地实施侵犯著作权的犯罪行为。
2．但是，Winny本身作为网络空间的P2P运用的一种必要的技术，具有多种可能的用途，具有积极的意义，不管出于什么目的开发这种软件，技术本身都具有价值中立性。提供价值中立的技术行为，一般不应评价为犯罪行为，因而无限定地扩大帮助犯的成立范围并不妥当。
3．从外部看这种技术提供行为本身是否具有作为帮助行为的违法性，应看这种技术在现实社会的利用状况，以及人们对其的认识，结合提供时的被告人主观状态来判断。
4．被告人对于此软件会受广泛重视，并被广泛利用来侵害他人著作权这一点，存在充分的认识、容任，仍然予以开发、公开。当然，并不需要被告人在上传这种软件时存在积极的企图，即便被告人只具有通过公开的方式来验证这种技术的性能的这种主观心态就足以肯定帮助的故意。
5．在网上，P2P会员所下载、上传的档案资料中有相当多的部分属于他人享有著作权而没有授权的作品，因而会员广泛利用包括Winny在内的软件侵害他人著作权，尤其是在可以安全地获得Winny软件的情况下，侵害他人著作权显得尤为便利。被告人对这种软件的现实利用状况显然存在认识，而且容忍这种状况的持续。由此，被告人通过在自己的主页上公开最新版的Winny下载软件，致使不特定的多数人可以很方便地下载此软件；正犯人利用此软件的便捷、匿名的功能，大肆实施侵犯他人著作权的实行行为；因而，被告人通开公开软件的方式便利了不特定的多数人实施侵犯著作权犯罪，构成了帮助犯。其开发本身不应评价为违反著作权法的帮助行为，故只要提供这种技术没有特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，就不应认为制造了不被法所容许的危险，不该当违反著作权法犯罪的帮助行为。但是，同样的提供技术行为，若是特别地形成了“适合”违反著作权法行为的状况，行为人还存在故意，就可能成立违反著作权法犯罪的帮助犯。[20]   http://

对于上述判例，日本有学者指出，Winny最初版本的提供，认定特别形成了“适合”违反著作权法的正犯行为的状况还很困难，但是，当提供最新版的Winny软件时，就形成了被档案资料共享者下载后广泛利用来侵害他人著作权的状态。在这种客观状况下，“适合”了他人侵犯著作权的行为，加之Winny软件所具有的匿名保护功能，就形成了特别“适合”违反著作权法的正犯行为的状况（这种情形就如，提供给在马路边正与人激烈争吵的一方一把改锥）。也就是说，最新版Winny软件的提供，是制造了违反著作权法的不被容许的危险的行为，该当了该罪帮助犯的客观构成要件。因此判决认为，被告人认识到了现实诸种事实还实施上述行为，肯定帮助故意的成立，被告人的行为成立侵犯著作权罪的帮助犯。在这个意义上，判决认为提供旧版Winny软件不构成犯罪，提供最新版Winny软件成立侵犯著作权罪的帮助犯，是妥当的，故值得支持。[21]
本文认为，在考量被告人的责任时必须考虑提供Winny软件是纯个人的“娱乐”行为，还是提供P2P服务的网络服务商所提供的服务的一部分。若是前者，由于纯粹追求显示自己才能的目的，难以评价为日常行为或典型职业行为，在符合帮助犯的主客观要件时，作为帮助犯加以处罚通常不存在问题；在后者的场合，由于这种软件服务的提供，不完全是促进犯罪的目的，还存在有用的一面。因为P2P会员在享受服务的过程中，固然可能伴随有侵犯他人著作权的违法犯罪行为，但也存在共享获得授权的音乐作品的情形，而且后者还是提供P2P服务的主要目的，所以不能因为在提供和享受合法服务的过程中伴随有非法行为，就仓促得出网络服务商构成犯罪的结论。而且，尽管提供Winny软件服务为会员实施侵权行为提供了便利，但这首先应是会员自我答责的问题，其次才应考虑网络服务商在发现会员上传、下载未经授权的知识产品时，其是否有消除的义务和能力，若否定存在消除义务违反或者客观上不可能履行消除义务，则不能得出网络服务商成立侵犯著作权罪帮助犯的结论。   http://
2、台湾Kuro判决[22]
Kuro网站（网址为： http://www.kuro.com.tw ）由飞行网股份有限公司经营，为会员提供档案上传及下载的P2P服务。台北地方法院认为，“被告飞行网公司所提供的Kuro软体固为一中性之科技，该科技之本身并无合法与否之问题，端视行为人如何运用之。惟当科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作为犯罪之工具，侵害法律所保护之法益，但其为追求自己之商业利益，竟对外以该科技具有此一功能为主要诉求而推销之，诱使他人付费使用或购买。”“讵其为大量招揽会员，收取会费以获取巨额利润，竟不违背其本意，未经取得上开著作权人之同意或授权，于Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上，刊登以‘五十万首最新MP3，无限下载’……‘复杂又缓慢的下载？快上Kuro，抓萧亚轩、梁静茹、阿杜、5566、五月天等哈烧流行专辑’等内容之广告不断刊登广告。”最终，台北地方法院判定，Kuro网站经营者提供P2P服务行为与其会员所实行的擅自重制行为成立著作权法第91条擅自重制罪、第92条擅自公开传输罪之共同正犯。
台湾学者认为，“判断P2P网站经营者的经营行为是否为业务上正当行为的关键处在于：网站经营者只是向大众传送讯息，为自己网站打广告，还是有计划利用各种推销与招揽手段进一步教授大众如何使用该网站去下载受著作权保护的档案。一旦详细介绍方法，可被认为已具有鼓励使用网站来下载档案的行为，应可被认为超出社会上相当或社会容许的界限。此外，依据一般商业运作方式，广告语言必然是充满引诱性与夸张性。如果一般商业广告允许诱惑性语言，就没有必要以更高标准来检视P2P经营者所使用的广告语言。”[23]本文认为，P2P网站经营者的行为是否应受处罚与其是否收费盈利，是否采用诱惑性的广告语言，是否详细介绍下载的方法，都没有必然的关系。正如我们认定望风、提供杀人工具等行为是否构成帮助犯，根本不会考虑帮助行为人是否出于赢利的目的，是否使用了诱惑性的语言，而是根据行为本身是否正当。考虑到P2P网站经营行为本身的正当业务性，不宜认定为帮助犯。   http://