2018《刑法修正案七》理解与适用的三点思考

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　　  　　2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）。《修正案（七）》共计十五条，内容涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场 经济 秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪等方面，对原有刑法条文罪状和法定刑的具体修改有九处，同时，增加了四个完整条文，并在刑法原有的四个条文中增加五款。全面准确地掌握《修正案（七）》对原刑法增改的内容，是司法人员依据这一重要刑法渊源正确办案的基础。笔者谈谈自己对《修正案（七）》理解与适用的三点思考。  http://
　　一、关于《修正案（七）》立法原意的把握  http://
　　成文刑法一经颁布，在司法者眼中即应然成为正义的文字表述。司法的过程，某种意义上讲，就是立法意志的执行过程。因此，自觉自主地把握立法原意，是司法者理解与适用《修正案（七）》的首要和必然要求。立法原意 自然 体现在以正义为价值追求的成文刑法的文字表述上，但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法条文的全部真实含义，并实现正义。比如，《修正案（七）》第四条增加规定了组织、领导传销活动罪。在过往的司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。那么，对于《修正案（七）》之后实施的组织、领导非法经营类型的传销活动的行为，是数罪并罚还是择一重处？  http://
　　最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于非法传销构成非法经营罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。《修正案（七）》对于上述情形，并未明文规定处理原则。查阅《修正案（七）》草案二审稿，笔者发现，草案二审稿第四条第二款曾明确规定，犯组织、领导传销活动罪，又有其他犯罪行为的，“依照数罪并罚的规定处罚。”《修正案（七）》的正式文本删去了草案二审稿中有关数罪并罚的内容，笔者有理由相信，立法者并未明确采纳数罪并罚的做法。对于《修正案（七）》之后实施的组织、领导非法经营类型的传销活动的行为，按照组织、领导传销活动罪一罪定罪处罚，既符合犯罪构成理论，又能全面反映犯罪的基本特征。  http://
　　因此，笔者认为，把握《修正案（七）》的立法原意，无疑应通过法条的文字表述去探询，同时，还应当着重考察以下几个方面：1.关于《修正案（七）》的历次草案审议稿及说明；2.全国人大常委会委员在审议《修正案（七）》时的发言（可登录全国人民代表大会网站查阅）；3.参与起草、审议《修正案（七）》的人员发表的有关言论和文字论著；4.理论界和实务部门在《修正案（七）》出台前的有关立法建言；5.引发《修正案（七）》增加和删改有关条文的各种具体事件等。  http://

　　二、关于《修正案（七）》条文的客观解释  http://
　　《修正案（七）》一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在。同时，《修正案（七）》为保证具备足够的稳定性，有意识地使用了一些概括、抽象和具有包容性的文字表述，有计划地留出了一些“模糊地带”，供司法者根据客观情势裁量。因此，司法机关从社会的客观需要和案件的具体情况出发，对《修正案（七）》进行客观解释不仅是必要的，也是立法机构支持和要求必须做到的。比如《修正案（七）》中的“情节严重”、“数额巨大”、“其他”等规定，便是立法者有意留待“两高”作出司法解释加以规范，或者交由司法官进行自由裁量的内容。再如，《修正案（七）》第十三条增加规定了影响力交易犯罪，将犯罪主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。这里的“关系密切的人”的范围，是否可以根据“两高”2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用 法律 若干问题的意见》中“特定关系人”的范围来界定？类似问题，必须由司法机关和司法者在准确把握立法意图的前提下，根据客观情势作出进一步合理解释。  http://
　　对刑法条文包括《修正案（七）》进行客观解释，要求司法者想像“如果自己是立法者，会得出何种结论”，将正义理念、刑法规范和生活事实相互对应（张明楷教授语）。比如，《修正案（七）》草案一审稿中，曾将绑架罪的法定最低刑由有期徒刑十年调至三年。后来，立法者考虑绑架罪发案率比较高，社会危害性较大，将最低刑降低为三年，不利于打击，因此，《修正案（七）》第六条将绑架罪的法定最低刑调低至有期徒刑五年。那么，对于《修正案（七）》实施后的无法定减轻处罚情节的绑架案，人民法院还能否根据刑法第六十三条的规定，报请核准法定刑以下量刑？笔者以为，考虑到绑架案件事实的复杂情况，且刑法第六十三条与修正案的规定并不矛盾，基于一般正义与个别正义的平衡，对于无法定减轻处罚情节的绑架案，特殊情况下，仍然可以通过报核的法定程序在法定刑以下处刑。  http://