2018刑法的辅助原则与谦抑原则的概念

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　　  【摘要】 刑法的辅助原则来自德国的理论，最早提出谦抑原则的是日本刑法理论。在二次大战之后，谦抑原则是朝着辅助原则的方向 发展 的。把这两个概念放在一起，以辅助原则为主进行研究，探讨辅助原则与谦抑原则的先法性意义、宪法性根据、刑法性运用， 总结 辅助原则与谦抑原则的人性、动态和政策方面的特征，指出在我国刑法理论的框架中，“降低起刑点”是在 现代 法治意义上讨论和运用辅助原则以及谦抑原则的前提。
【关键词】辅助原则；谦抑原则；先法性意义；宪法性根据；起刑点
【正文】

刑法的辅助原则，也称为辅助性原则， 来自德文Subsidiaritt sprinzip这个词。在刑法中最早提出谦抑原则这个说法的，是日本刑法理论。在当代日本刑法理论中，日本学者经常在补充性后面加注这个德文词，或者直接把德文Subsidiaritt 这个词翻译成谦抑{1} 。现代日本刑法理论有影响的学者，例如平野龙一已经认为，“刑法的谦抑性就是刑法的补充性”{1} 。因此，在笔者翻译《德国刑法学总论》( 第一卷) 时， 曾经根据日本学者的说明指出：“Subsidiaritt sprinzip 这个词也可以被翻译成‘谦抑原则’。”{2}虽然谦抑原则在日本刑法理论的语境下存在着一些与德国的辅助原则不同的含义，但是，从日本谦抑原则在内容上的发展看，尤其是在第二次世界大战之后的发展中，人们也可以清楚地看到谦抑原则朝着辅助原则发展的方向。因此，把这两个概念放在一起讨论与研究，并且以辅助原则为主进行探讨，对于问题的说明是恰当的[1]。  http://
在当前 中国 刑法理论的发展中，刑法的辅助原则和谦抑原则引起了很多的兴趣和使用。但是，实事求是地说，我国刑法理论对这个概念的研究还有待深入。本文讨论的概念，不仅对于支持笔者提出的“降低起刑点才是改革我国刑事 法律 制度以及法律制度的正确方向”的主张是有意义的{3} ，而且对于中国刑法理论的基础性建设，相信也会发挥应有的作用。  http://
　　一、辅助原则与谦抑原则的先法性意义  http://
　　先法意义是指法律意义之前的意义。法学和法律中的许多概念，在形成自己特定的法律意义之前，在社会和人的生活中可能早就存在了。有些学者甚至就是直接在先法意义上使用法律概念的，例如，我国刑法学家甘雨沛曾经指出：“谦抑就是意味着缩减或压缩”{4} 。在把这种概念发展成法律概念的过程中，分析和了解一个概念在其先法意义上的含义，对于这个概念在法律意义上的发展，会有特殊的帮助价值。  http://
　　从 历史 发展看，辅助原则最早并不是在刑法理论中提出来的，而是作为社会秩序的一项管辖规则产生的。这个原则的思想和实践，甚至可以追溯到公元前的 政治 思想和社会实践之中去。古代罗马法中“执政官(也称法官) 不问琐事”(Minima non curat praetor) 的法谚，中国古代法家大学者韩非子的“圣人不亲细民，明主不躬小事”(《韩非子·外储说右下》) 和儒家大学者孔子的“君君、臣臣、父父、子子”(《论语·颜渊十一》) 的思想，以及中国古代实行的“分封制”和“郡县制”的实践，都可以说在从各自的历史背景上体现了这个原则。  http://
　　在现代政治意义上，辅助原则的思想首先在国家 哲学 和社会哲学中得到发展，形成了“自下而上地建立社会”的核心思想{5} 。亚伯拉罕·林肯就曾经说过：“政府应当关心人民需要什么，应当关心什么是人民完全不能自己做的，或者，人民虽然能够做，但不能像政府做得那样好。对于人民能够像政府做得那样好的所有事情，政府就不应当再插手了。”{6}辅助原则在现代政治和宪法中形成了一个重要的基本原理，这就是：“只有在较小的单位不能发挥其社会功能时，才应当考虑发挥较大社会单位的社会功能。”{7}这个原理成为联邦主义的思想基础。在现代国家和国际政治中，辅助原则在宪法中处理中央与地方的关系，甚至在地区性国际法中处理例如欧盟与其成员国的关系，已经得到了广泛的应用。  http://

　　然而，“辅助原则”这个名称及其特殊的表述，根据德国法学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann) 的说法，最早是在天主教的社会理论中出现的{5}。人们一般认为，是教宗比约十一世(Pius XI) 在1931 年《四十年(Quadragesimo Anno) 》通谕中最早使用这个名称和这个表述的。教宗比约十一世在《四十年》中这样指出：“个人以自己的力量和通过自己的活动能做的事，不应当将其拆散后交由社会组织去做。同样，把低级或者下级组织能够完成和办理的事交给高级或者上级组织去做，也是一种不正义(UngerechtigkEit) 或者一种对正当制度(Die rechte Ordnung) 的破坏。因为每种社会工作从属性和定义上说都是辅助性的，因此，这些工作应当帮助社会整体的每个成员， 而绝不能消耗或毁灭他们。”{5}根据这个说法，那些主张辅助原则是世俗社会中具有代表性的天主教社会原则的人经常激动地宣告“， 应当确定并保障世俗社会具有教会的传统关系是教会机构和协会的专有权利”，并且由此在主张 自然 法的外衣下，为在政治上更强有力地实现教会协会的利益服务。这种从宗教的角度来理解和运用辅助原则的做法当然是错误的。但是，辅助原则并没有因此被完全否定，这个名称也没有因此被弃之不用。试想一下，在人类历史上，在人性的旗帜下曾经酿出了多少灾难，可是人们并不应当因此就放弃人道主义的理想{5}!  http://
　　在谦抑原则方面，“谦抑”本来的意思首先指的是一种对人的态度。日本现代标准的语文解释认为：谦抑是指“看到比自己身份低微的人，注意不做出过分的言行举止”{8}，“以谦逊的态度控制自己的情感”{9}，等等。当然，通过对日语中“谦抑”这个词的语言学渊源进行考察，还可以更清楚地看到这个结论{1}。谦抑在语言学意义上的原始含义，虽然更多地是指向个人的性格品质或处事态度，然而，人们会很容易地同意，这是指个人对他人的态度，尤其是有着较高地位的人对地位比较卑微的人所持的态度，在我们更感兴趣的法学以及刑法学领域中，指的是刑法的施行者——国家——对个人的态度。因此，我们可以安全地说，辅助原则和谦抑原则在先法意义上，都已经包含有处理国家与个人之间关系的任务，虽然，辅助原则强调的是国家对个人自由的保护——不干涉个人自由和为个人提供帮助都是保护的形式，谦抑原则——至少在早期以及在其语言渊源的意义上——强调的是国家对个人的节制态度。的确，源于中国古代的慎刑、恤刑思想，对早期谦抑原则的提出曾经产生过一定的影响{1} 。  http://
　　在现代社会中，最小的单位是个人自己，最大的单位是国家。在现代社会的个人和国家关系之间，辅助原则需要解决的问题，首先是 指什么应当由个人自己做和集体以至国家应当在什么情况下提供帮助。无论早期的日本刑法理论对谦抑原则的内涵做出什么定义，现代日本刑法理论把谦抑原则的内涵推向辅助原则方向的发展，却是很明显的{1}。尽管谦抑原则在日本刑法理论的发展中还有自己独特的理论任务，但是，辅助原则在个人和国家关系中需要解决的问题，却是谦抑原则的核心内容。  http://
　　在先法性意义上，辅助原则以处理个人和国家的关系为对象，以“自下而上地建立社会”的思想为指导，在这个领域中取得的最重要的理论成果是：每位社会成员都能够在尽可能的范围内享受自由，而仅仅在必要的范围内才受到国家的帮助(也就是控制) {10} 。  http://
　　辅助原则在先法意义上取得的这个重要结论，当然首先具有社会政治和宪法性意义。根据辅助原则这样处理个人与国家之间的关系，首先说明的是个人自由和国家帮助(和控制) 之间的关系。对这个关系应当完整地理解：  http://
　　第一，辅助原则在根本上强调的是：国家以及各种社会团体的工作，都应当以帮助每个社会成员为目的，而绝不是为了消灭或者毁灭他们：  http://

　　第二，辅助原则深刻的社会政治目的是由两方面组成的：一是反对来自国家方向的集体主义和极权主义，二是也反对来自个人方向的自由主义。  http://
　　反对来自国家方向的干涉，源于惧怕国家侵犯个人的自由。这是一个传统方向，并且一直受到人们的重视，在现代各种政治思想和法律思想中都有详细的说明。这个方向的主张，从保护个人自由的立场出发，反对国家干涉，主要是希望国家仅仅扮演一个守夜人的角色，不要主动地直接地对个人和社会的各种活动进行干涉。然而，辅助原则在反对来自个人方向的自由主义以保护国家这个重要方面，也不应当被忽视。  http://

　　完整地说，辅助原则具有保护个人和保护国家两个方面的目的和功能。“国家只有在个人不能自我帮助时才允许介入”这个命题，在“只要个人能够自我帮助，国家就不需要介入”这个逆定理中，也是成立的。但是，这样通过逆定理提出的强调性说法，不是一种单纯的逻辑思维游戏。这个逆定理强调的是：仅仅把个人看成是在使用其他所有方法都不能完成确定的任务时才应当求助于国家，从而把国家看成是一名“替工”，只能在社会成员没有能力时才“替补性地”提供帮助，那是不够的。国家在个人面前，尤其是在个人提出越来越多的要求面前，也需要得到保护。毕竟，个人，以及表现为个体的各种公司、团体、协会、工会，都应当首先充分地发挥自己主动性，在这个前提下，根据辅助性原则，才会产生国家提供帮助的责任。  http://
　　辅助原则保护国家的责任，说到底，还是以保护个人，尤其是促进个人的首创性发展精神为目的，而不能成为国家拒绝向个人提供帮助的借口。在现代 工业 化不断发展的过程中，日益发展的生产集约化过程，使得“去个人化的(Entpersoenlichung) ”的社会倾向存在着不断扩展的趋势。现代生活关系在多方面存在的复杂关系，使得现代的人们在更多方面需要国家提供前所未有的广泛帮助。与过去农耕时代的社会环境相比，现代人不仅在生活上更加独立了，同时在社会上也更加不安全、更加受威胁、更加孤独了。现代社会对个人存在的忧虑和恐惧，甚至已经体现在例如现代哲学中对生命的本质和存在的意义这样的讨论之中[2]。在这种社会背景下，那些倍感威胁的人们呼唤全能国家的救济就可以理解了。  http://
　　但是，国家在为个人提供救济和帮助时，根据辅助原则，不能毫无必要地完全剥夺个人的自由! 在国家向个人提供帮助时，人们仍然会对向自己提供帮助的国家可能对自己的侵犯抱有极大的恐惧感。这样，在现代社会的发展过程中，在国家和个人的关系之间就产生了这样一对辨证关系：一方面，个人通过自己希望得到满足的无穷无尽的要求，使国家获得了越来越多的必要权力，另一方面，个人又需要捍卫自己的自由，以对抗国家，包括那些在形式上拥有民主外表的国家，越来越肆无忌惮地不理会个体在本质上所具有的独立权。  http://
　　在这种国家和个人的矛盾之间，辅助原则作为保持个人和国家关系和谐的准则，在维持作为现代社会基础的自由、人的尊严、公平正义和社会安全方面，发挥着自己的作用。  http://
　　二、辅助原则与谦抑原则的宪法性根据  http://
　　在现代法治国家中，宪法是各种法律规定的渊源或者“母法”。一项理论原则如果能够赢得自己在宪法上的地位或者根据，对于这项理论的实践效力来说，无疑有着重大的意义。在对一项理论原则的宪法性根据进行完整说明时，应当从两个方面进行考察，一是这项原则体现的是宪法的什么规定，二是这项原则并没有违背宪法的有关规定。  http://
　　在现代法治国原则的要求下，辅助原则与谦抑原则的宪法性根据问题，得到了现代德国法学理论界的普遍重视。总的说来，德国刑法学界一般认为，辅助原则“产生于符合比例原则(der VerhltnismigkEItsgrundsatz) ，这个原则是从我国宪法中的法治国原则中派生出来的”{2} ，在具体说法上，也有人认为“， 辅助性原则是符合比例原则这个宪法性基本原则的刑法变种”{11} 。  http://
　　在《德国基本法》中，法治国原则规定在第20条中[3]。在这个条款以及其他条款中，虽然在字面上没有“符合比例原则”的字样，但是，“符合比例原则”作为法治国原则的当然之意，已经得到了德国宪法法院和理论界的一致认可[4]。根据符合比例原则，只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法，也就是说，如果刑罚的效果通过一种不像刑法那么严厉的措施就能够获得时，就不允许使用刑法了，否则，这种做法就超过了必要限度，也就是不符合比例原则了。在日本，《日本国宪法》第31条规定：“不经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或课以其他刑罚。”现代日本法学界一般认为，日本宪法的这个条文包含了刑法的实体正当性原理，提出了谦抑原则的要求[5]。谦抑原则是《日本宪法》第31 条的内在要求，这个观点已经为日本学界多数学者所接受并成为支配性的通说{1} 。简单说，辅助原则或者谦抑原则都有着各自明确的宪法性根据。  http://

　　但是，在刑法语境下谈论辅助原则的宪法性根据时，也就是在讨论国家在什么情况下可以使用刑法和在什么情况下不行时，问题就会涉及对“刑法”特别是“刑罚”的定义。这个问题虽然在理论上很复杂{2} ，但是，由于例如《德国基本法》第104条的规定，却大大简化了对与辅助原则有关的讨论。《德国基本法》第104条第2款规定：“只有法官才有权决定剥夺自由及其持续的时间。”第1款规定：“个人自由只能根据正式法律并且遵守其中规定的程序才能加以限制。”对我国情况特别有意义的是，第2款还明确规定：“各种不是根据法官要求进行的剥夺自由，应当立即请求法官的决定。警察不得运用自身的监管权力将抓到的任何人关押至第二日终止之时。”[6]根据这些宪法规定，德国的法学理论(不仅是刑法学理论) 从来不在未经法官决定剥夺人身自由的基础上讨论辅助原则。更清楚地说，根据德国宪法，剥夺人身自由的处罚仅仅属于刑法，不仅必须在适用之前就应当由法律在事先加以规定，而且在适用时也只能由法官通过法定的程序作出决定，因此，在德国法学理论中，根据辅助原则主张不适用刑法(刑罚) 时，绝对不存在还可以使用其他剥夺人身权利的惩罚来进行替代的情况存在。在日本，至少是在战后日本宪法中，也有着与德国宪法类似的法治国规定和理论{1} 。  http://
　　在德国和日本研究与辅助原则或者谦抑原则有关的宪法性根据时，虽然存在着一些讨论，但是，对这样两点基本立场并没有争论：  http://
　　第一，剥夺人身自由的惩罚仅仅属于刑法，在刑法之外不存在合法的剥夺人身自由的惩罚。剥夺人身自由的惩罚只能由法官根据行为前制定的法律并且遵循法律规定的程序才能判处。任何主张通过辅助原则来把行为人置于刑法之外的其他剥夺人身自由的惩罚之中的做法，不仅不属于辅助原则的范围，而且也不符合法治原则。  http://
　　第二，通过辅助原则实现的比较轻缓的措施，是以充分实现保护效果为当然内容的。在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，仍然不允许适用刑法，也不符合辅助原则。  http://
　　在宪法意义上考察辅助原则，除了不得违反宪法明确规定的条文之外，还有几点基本原理是值得思考的{11} 。  http://
　　第一，辅助原则不得改变行为的基本性质。行为的基本性质指的是行为本身所具有的正确或者错误的性质。辅助原则的任务是调整国家和个人承担的责任，也就是说，根据辅助原则，在国家和个人之间可以转移处理各种情况时各自所承担的负担。然而，这种负担的转移不应当同时转移行为的性质，例如，在刑法中，行为的违法性(错误性) 或者自我保护的正当性(正确性) ，就不应当由于辅助原则转移了负担而改变自己的性质。  http://

　　第二，辅助原则不得造成歧视性适用效果。根据辅助原则，在比较轻缓的选择性手段中，不应当考虑那些仅仅对个别人才能适用的措施，例如，不能选择那种只针对富有的行为人才适用的措施(用没收财产来代替自由刑) 来作为替代措施，即使在这些措施本来会是有效的情况下，做出这种选择也是不合适的。  http://
　　第三，辅助原则不是根据花费来确定的。即使根据宪法的比例性原则，人们也不能同意，不管刑罚之外的其他手段需要多大的花费，只要这种手段能够防止冲突，就不得使用刑罚。事实上，虽然其他手段产生的花费比刑罚更轻，但是，这通常并不能成为应当确立替代刑罚的义务。  http://
　　在宪法意义上，辅助原则仅仅是一个“指导原则”，仅仅提供了一种方向性指示。在应用的过程中，人们只有在讨论通过警察保护、公法性救济、民事赔偿或者被害人的自我保护，以及通过非正式社会控制的制度和其他手段，无法承担刑法规范的任务，从而无法证明刑法规范的合理性时，才使用到辅助原则。在已经明确刑法规范的任务可以由那些非刑法手段加以替代时，讨论的就不再是刑法的辅助性了，在这种情况下说明的不仅是社会发展使刑法规定完全或者部分地消亡了，而且是新的非刑法规定已经消除或者减轻了对不遵守社会行为规范的失望情绪。由于辅助原则的这个特性，因此，辅助原则主要是在法律制定阶段，在本文关心的主要问题的语境下就是刑法制定阶段，或者在挑战法律和刑法保护的恰当性中，才会得到使用。在司法阶段讨论辅助原则或者谦抑原则，只能以法律和刑法为执法者提供了相应的选择或者裁量范围为前提。不过，在那种情况下，尤其是在法律和刑法中广泛提供裁量范围的情况下，虽然可以讨论辅助原则和谦抑原则，但是更需要讨论的还有防止在其中可能发生的腐败问题[7]。  http://
　　三、辅助原则与谦抑原则的刑法性运用  http://

　　辅助原则作为一项先法性原则或者宪法性原则，在刑法中的运用是自然的。刑法的产生本身，可以说就是辅助性原则的典型运用。在人类社会的史前史阶段，对犯罪的制裁是通过自力救助的途径进行的，“一切问题，都由当事人自己解决”{12}，也就是由受到侵害的人自己，或者他的氏族，而不是像现代社会这样由国家通过主权行为来进行[8]。刑法只是在后来国家关心对犯罪的追诉时才出现。国家的出现，虽然是以自己的名义，但却是帮助个人以及直接有关的氏族来进行干涉，从而在全社会造成并维持着和平。国家使用刑法进行干涉所造成的这种社会稳定状况，是个人和氏族都无法做到的。  http://

　　在历史发展中，国家使用刑法进行干涉的范围逐步地在扩大。这一点，在中国可以通过从汉朝开国皇帝刘邦“与父老约法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪”(《史记·高祖本纪》) ，到唐朝《唐律疏义》12篇30卷502条的皇皇巨著的发展过程{13}，清楚地看到。不过，对国家干涉权力的限制，在不同国家的不同时期有着不同的表现。在中国，由于很早就产生了功能强大的中央政权“， 溥天之下，莫非王土：率土之滨，莫非王臣”(《诗经·小雅·北山》) ，因此，在国家权力的限制上，根据“能领其国者，不可以须臾忘于法”的思想，甚至至少在公元3世纪，就已经在法律中规定：“律法断罪，皆当以法律令正文……其正文名例所不及，皆不论”。也就是说， “法律无明文规定的行为，不作为犯罪处理”{14}。在西方，对国家(实际是国王) 的限制，在法律上是通过“正当法律程序”来限制的，例如，英国《自由大宪章》第39 条的著名规定就限制了英国国王以刑法手段惩罚个人的权力{15} 。另外， 例如在普通法系中， 在理论和制度上还使用了区分犯罪与侵权的做法： 犯罪具有制裁性， 由国家实施以保护公众： 侵权仅仅具有补偿性， 由个人主张以弥补自己的损失{16}。在实践中， 还有和解的做法， 例如， 在中世纪的德国刑法中， 只要达成自愿和解协议， 国家就不应当再加以干涉{17}。  http://
　　然而， 刑法作为实体法， 在自己的现代形态中， 一直希望制定和发展自身的实体法标准， 以便以具体运用为目的， 设定有关规范的内容尤其是界限。根据辅助原则， 刑法“只能在对于保护社会绝对必要之处才允许使用”， 也就是说， 仅仅在保护那些对于人与其他人一起共同生活所必不可少的， 并且， 是通过刑法之外的其他方式不能真正得到保护的法益， 才允许得到使用。从刑法的意义上说，什么是“保护社会绝对必要”的情况， 就一直成为研究辅助原则的关键问题[9]。  http://
　　在现代德国法学界，对什么是“保护社会绝对必要”的情况这个问题的探讨，主要是围绕着刑法保护的法利益(法益) 这个核心来进行{18} ，至少也是在与法益保护的问题有关的范围中进行的[10]。在法益领域中的讨论，一直在试图找到一个对立法者来说已经具有先法意义的实体性的法益范围，以便使“法益”这个概念以及“辅助原则”获得对立法的拘束力。但是，在这个领域中的努力并没有完全成功，这主要有两方面的原因：一方面，“法益”概念迄今为止仍然“属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题”{2}，这个先天不足导致了法益理论研究的严重争论与不统一的状态{2}。另一方面，由于从法益方向的讨论是与立法紧密联系的，而在实际的立法过程中，对于应当把什么行为看成足够严重以至于必须使用刑罚手段，是由立法者自己判断的。“当不能确定轻微的手段(例如单纯的民事惩罚) 是否足以充分保障结果的时候，立法者还享有对此行使自行评价的特权。”{2}这样一来，辅助原则对立法者来说就仅仅具有指导作用而没有强制作用，立法者当然可能对辅助原则置之不理。从这个意义上说， 德国刑法学家克劳斯·罗克辛(Claus Roxin) 指出：“辅助性原则就更属于一种刑事政策性的准则，而不是一种强制性规定。这是一种社会政策性的决定，说明立法者可以在什么范围内将犯罪行为转变为违反秩序行为，或者可以认为将诸如商店里的盗窃或者工厂里的盗窃非犯罪化是恰当的。”{2}  http://
　　不过，对于辅助原则的这个地位，不能有不正确的理解。无论如何，辅助原则都不是一个“空头原则”。目前的刑法学研究虽然还不能完全肯定地提出，在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的，但是，借助辅助原则，人们却能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。正是在辅助原则的影响下，例如，罗克辛就清楚地指出：纯粹的思想性目标设定和纯粹的违反道德行为不是刑法保护的对象{2} 。在现代社会中，也只有在遵从辅助原则的前提下，才能得出这样的结论：保护社会道德的思想意识价值从来都不能成为国家刑法的主要任务，国家刑法不是保障思想意识价值的恰当手段。从这个意义上说，辅助原则在现代刑法理论中，支持着实体性犯罪定义，使之成为对立法工作提出对刑法进步必不可少的基础性批评的重要基础，从而推动着法律朝着让人们出自内心地加以遵守的规范方向发展。  http://

　　除了从法益方面试图探讨辅助原则的实体性标准之外，还有从实现正义的角度对辅助原则的刑法性运用进行研究的观点{5} 。辅助原则在协调个人与国家的关系中，当然就是在实现正义。但是，这种正义不是形式上的正义，不是对侵犯他人的行为人进行“报应”，实现“罪责弥补”，而是实质的社会正义，这就是所谓的“社会补偿”，为的是使个人得到“重新社会化”，以便“把(社会) 重新搞好(Wiedergut-machung) ”。从这个角度进行的探讨，形成了这样的结论：个人自由与国家帮助之间的关系应当是，国家提供的帮助不是为了限制个人的自由发展，而是要尽可能地使这种发展成为可能。在现代日本刑法理论中，存在着把谦抑原则做扩张性使用的倾向，主张把谦抑原则适用于“从立法一直到帮助犯罪人重返社会”的全过程，但是，在谦抑原则的含义中，仍然是以辅助原则的内容为基础的{1}  http://