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[ 论文 关键词] 公司 企业 人员 犯罪圈 商业贿赂
[论文摘要] 对于医药领域收受回扣行为的性质,司法界和学理界争讼不定我国刑法第163条“公司企业人员受贿罪”主体范围 过于狭窄,基于对合理设定犯罪圈刑法理论解释和商业贿赂巨大腐蚀力的思量,需要通过立法修改扩大该罪主体范 围,以适应司法实践打击商业贿赂的需要 http://
近些年来,商业贿赂现象日益增多,极大程度地冲击着刑法规范实践中商业受贿的主体范畴越来越广泛,其不再仅仅限于公司企业领域,而且蔓延到 教育 科学 文化卫生 体育 领域及村(居)委会等基层组织中显然,这些行为适用现行刑法第163条“公司企业人员受贿罪”主体范围之规定存在一定的难度,有必要扩大公司企业人员受贿罪主体范围基于论述之便,以下主要以医生收受回扣的行为为范例加以展开
一司法态度
对于医务人员收受回扣的行为如何定性,司法实践并没有取得一致认识,或者不视为犯罪,或者视为公司企业人员受贿罪,或者直接将其作为受贿罪处理
如2000年9月至2002年10月,福建省福鼎市 医院 妇产科医师华某孙某何某3人给前来就诊的患者大量开出经销商推销的几种昂贵药品,并分别收受经销商给予的回扣款达2.622.571.19万元2002年12月24日,当被告人何某再次收受经销商以信封套装的538元回扣时,被院方当场抓获,牵出全案该市检察院依法对华某孙某何某以涉嫌受贿罪向市人民法院提起公诉,市人民法院一审判决华某孙某何某受贿罪罪名成立一审判决以后,三名被告以医生不属于国家工作人员,不符合受贿罪主体为由向福建省宁德市中级人民法院提起上诉2005年6月,宁德市中级人民法院经过开庭审理,认为福鼎市医院虽属公益医院,但为国有事业单位,其医生作为国家公益活动的主要实现者,属国有事业单位从事公务的人员,华某孙某何某在执业过程中,为替药品经销商促销药品,利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣,其行为破坏了人民医疗保障制度和药品市场秩序,构成受贿罪根据《中华人民共和国刑法》规定依法分别判处华某孙某何某1年至1年6个月不等的有期徒刑 http://
福鼎市卫生局在宁德市中级人民法院依法判决后,依据执业医师法,注销了这三人注册医师资格这是福建省首例医生因吃回扣被判刑又被注销其注册医师资格的案例
二学界争鸣
在学界,围绕上述问题也存在理论争鸣这种争鸣主要集中在是无罪还是构成受贿罪的分歧上
主张不定罪的依据主要在于:我国现有医院多数是国有医院,但普通临床医生并不行使国家权力,处方权全部是一种职权,它是医务人员从事业务活动的一种资格,就如同教师要想执教必须持有教师证一样它并非 法律 上的权力,临床医生开具处方是利用自己专业知识为病人服务的行为,并不具有管理性质,一次开具处方行为并不属于公务活动范畴,而是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利根据“法无明文规定不为罪”原则,其收受回扣的行为不构成受贿罪,只能通过新的立法或者立法解释解决将来发生的类似行为
主张定受贿罪的理论依据在于:目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄,处方行为看似医生的一种脑力劳动,但不能就此认为收受处方回扣不构成受贿罪国有医院和其他国有事业单位一样,都是由政府权力分化而来即使有的单位并无财政拨款,但其初期投入仍是国有资金从 历史 的延续性考虑,目前仍将这些单位的工作看作公务行为因此,对医生收受回扣或红包的行为如果不作为受贿罪处理则与习惯和历史相背离总之，只要行为人是在由国家设立由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位从事医疗护理和预防等工作中开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪论处 http://
三本文观点
我们认为医生收受回扣的行为并不构成受贿罪这是因为:
第一,从受贿罪的主体来看,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为该罪主体具有特殊性,只能由国家工作人员构成,主体具有唯一性和排它性临床医务人员只是利用自己的医学专业技术“治病救人”,其不享有管理公共事务的职权,因而不是国家工作人员，不符合受贿罪成立的犯罪主体
第二,临床医务人员的处方行为不具有公务性,未妨碍国家职能履行所谓公务,应当是指代表国家对公共事务所进行的管理组织领导监督等活动它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理这里的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务,其范围涉及 政治 经济 文化军事文体卫生科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家而进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人某个集体团体的行为换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现公务的特定关系到多数人或不特定人的利益,具有裁量判断决定性质,由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排医生依靠其医疗技术,为病人提供医疗服务,医生和病人之间只是一种典型的医患关系,相互之间是平等的民事主体,因而医生对病人不具有任何强制权限,虽然医生的医嘱对于病人来说具有一定的影响力,但这种影响力极其有限,因为患者若感觉医生医术欠佳,或该医院药价过高,完全可以选择其他医院或医生进行重新 治疗 如果发生医疗事故,产生医患纠纷,患者只能提前民事赔偿,而不是国家赔偿;这有别于国家工作人员的公务行为,国家工作人员代表国家机关从事公务行为,其与当事人之间并不是一种平等关系,而是一种管理和被管理的关系,其对当事人具有较高的强制力综上可以看出,医生的行为既不对公共事务具有管理性,更不具有国家代表性 http://
第三,认为医务人员收受回扣的行为构成受贿罪,违背刑法谦抑性原则按照刑法谦抑性理论,凡能够不作为犯罪处理的,尽量不视为犯罪;凡能够从轻处理的,尽量不要过重处罚我国《药品管理法》第91条规定“医疗机构的负责人药品采购人员医师等有关人员收受药品生产企业药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的执业医师,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任”因而对于医务人员收受回扣行为应该视其情节,按其类别金额回扣区别对待;如果是临床医务人员个人收受的回扣数额较小,情节不严重,以批评教育为主对屡教不改或数额巨大者,应给予必要的行政处分,甚至吊销其职业医师(药师)资格鉴于我国刑法对于临床医务人员收受回扣并无明文规定,按刑法原则,则不能进行刑事处罚 http:// |
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发表于 2018-7-25 19:13:57