2018关于刑法主、客观主义与人权

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　　  　　［ 论文 关键词］刑法 主观主义 客观主义 人权
　　［论文摘要］刑法客观主义是理性人权 发展 的结果，其核心是罪刑法定，以限制刑罚权、保障人权为己任，贯穿始终的是一种形式正义，但却使定罪量刑问题趋于僵化。人权的人性化导致了刑法主观主义的产生，刑法主观主义倡导刑罚个别化，注重的是社会生活中的真实个人，其实质在于提倡社会化的刑法制度，隐含的是一种实质正义，缺点在于引发了新的人权危机，可能使整个社会陷于恐怖。人权保障的发展趋势使刑法主观主义与客观主义走向相互借鉴与融合。
　　
　　一、人权理论发展与刑法客观主义、主观主义
　　
　　刑法客观主义和主观主义是近代以来最有影响力的两大学派，前者将表现于外的犯罪人的行为及其实害作为刑事责任的基础，后者则看重个体的危险性格，理论视角的不同决定了两派在刑法学重大问题上的对立。之所以会出现刑法客观主义与主观主义之分，除了大家较为熟悉的社会背景和原因外，还有一个在观念上的影响，那就是人权理论的发展。
　　1.刑法客观主义与理性人权
　　“西方人权观的产生和发展是西方文化核心价值理念不断积淀和传承的结果”[３]，从16世纪开始，资产阶级为了反对封建特权和宗教神权，高扬人和人性，提出用神代替人，用尘世代替天国，用理性代替神性，对人、人的欲望、人的现实生活及人的理性给予了充分肯定。这一时期人权理论的重心是以个人为基石，承认存在某种天赋的、永恒的、普遍的个人人权，特别凸显个人的生命权、自由权、平等权、安全权和财产权。[4]18世纪以后，个人主义逐渐占据主导地位。多数启蒙思想家都把个人设定为抽象的个体。这种观念被刑法客观主义者全盘接受，从而把刑法学所关注的人视作抽象人，将犯罪行为视为抽象行为。客观主义心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性、有行动自由和 规律 的抽象一般人。正是基于人是有理性的这一认识，费尔巴哈提出了著名的“心理强制说"，认为刑法的任务在于依刑罚之预告来抑制犯罪。   http://

　　罪刑法定是费尔巴哈“心理强制说”的必然结果。也就是费尔巴哈的“无犯罪则无刑罚"、“无 法律 则无刑罚"、“无法律规定的刑罚则无犯罪"三命题组成了 现代 意义的罪刑法定。罪刑法定的提出，使当时个人权利的重要性和本位性得到凸显，这必然使得国家刑罚权的发展处于消极被动地位。贝卡利亚认为，要在政府的权力与公民的自由之间划分出一条界限，就必须坚持罪刑法定的精神，此乃刑法的第一要义。他指出，只有根据社会契约而代表联合起来的整个社会的立法者才拥有制定法律惩罚犯罪的权威，任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。[5]
　　
　　总之，在刑事古典学派所倡导的客观主义理论中，公民个人权利的保障放到了首要地位。罪刑法定就是这场刑法变革运动的产物，它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。刑法客观主义强调根据客观的犯罪事实确定刑罚量，要求刑罚量的大小必须与行为及其实害的大小相适应，这也对国家行动的可能性和自由度给了很大的限定，符合人类基本的正义感。最为重要的是，它第一次把人视做主体性的存在，是理性战胜蒙昧的一个伟大进步。
　　2.刑法主观主义与人权的人性化
　　事实上，人权源于人的本性，这种本性包含 自然 属性和社会属性两个方面。自然属性即人性，它由人的天性、德性与理性三要素构成。这是人权存在的目的和意义，是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义有两个，一是人权存在于人与人的关系中，二是社会制度尤其是 经济 制度的文明程度，影响和制约着人权的发展，这是人权产生与发展的外因。天赋人权论在西方人权本原学说中一直占据主导地位，它的合理性在于肯定人的自然属性，其非 科学 性的一面则是漠视或否定人的社会属性。[6]   http://

　　肯定人的社会属性在主观主义时代得到了张扬。19世纪之后，欧洲又出现了一种尴尬局面：个人主义已经占据了主导地位，刑罚权的过于消极行使导致犯罪浪潮一浪高过一浪，以至于主观主义者开始怀疑刑罚的价值与作用。他们以“最好的社会政策就是最好的刑事政策"为口号，开始寻求刑罚的替代措施，从改革社会入手，寻找治理犯罪问题的良策以求得对犯罪数量的削减。不得不承认，“从公众对秩序的期待来看，社会秩序的平和对个人生活是极其重要的”[7]。
　　主观主义者不主张国家的无为，而是希望采取积极的措施来应对犯罪率的不断升高。它促使了刑事政策学的产生，提出了一系列的改革措施。刑事实证学派关注更多的可以说是未成年人犯罪和精神病人犯罪问题，主张建立专门的未成年管教所、精神病院，并由专门的心理医生进行 治疗 和监管，这更突出了对特殊群体的人文关怀。主观主义倡导刑罚个别化，对不同情况的犯罪人给予不同的考虑，作出更为科学的判处，它不再强调报应，而注重 教育 ，注重犯罪人的再社会化，因而其整个社会政策更注重社会生活中每一个活生生的群体和个人。可以说，这正是对人的权利认识的进一步深化。
　　从整体来看，人是一种理性的动物，但同时，人又是一个个不同的、性格各异、生活在不同环境和社会背景下的人，一个人的成长、发展离不开环境的影响。因而，人们开始从整体上关注人类到逐步关注社会上生活的真实的个人，这不能不说是一个巨大的进步。从这个意义上说，主观主义对于人权的发展又向前迈出了富有人性化的一步。   http://

　　
　　二、刑法主、客观主义对于人权保障优劣之比较
　　
　　如今，我们可以用 历史 的眼光来重新审视刑法客观主义与主观主义对于人权保障的影响。16—19世纪的欧洲，刑法客观主义占据主导地位，罪刑法定主义不可动摇，对于罪刑擅断、毫无人权可言的封建时代来说，这在刑法人权史上具有划时代的意义。但同时，它对社会造成的负面影响也是不容忽视的。正如菲利所批判的那样：“一方面犯罪学理论非常发达，而另一方面实际上犯罪行为又不断增长，便形成了一个强烈而又令人惊异的对比。"[8]犯罪分子极为猖狂，而司法机关却束手无策，这也正是执行极其严格的罪刑法定原则要求制定严密的刑法条文而尽可能最大限度地不给法官以自由裁量权所造成的。从现实看来，这只能是刑法客观主义者一种良好的愿望，他们实在不愿意冤枉一个原本没有罪行的人。