2018论罪刑法定原则在我国刑事立法上的缺憾

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　　  　　[摘要]在刑法理论上，罪行法定原则被称之为“刑法的铁则”[1]和理论基石，它的价值与功能是其他刑法原则无法替代的。我国在1997年新刑法典第3条中确定了罪刑法定原则，可以说是我国刑事法治的一大进步。罪刑法定原则虽已经在刑事立法上得以明确，但还有很多不尽如人意的地方。本文从刑事立法的角度对罪刑法定原则的不足进行探讨。
　　[关键词]罪刑法定原则刑事立法
　
　　
　　刑法典颁布以来，虽在法典的完善上做了很大的努力，但罪刑法定方面仍有不足，主要表现在以下几个方面：
　　
　　一、罪行设置模式不完整
　　刑法是各种 法律 的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范+惩治性规范”或者“命令性规范+惩治性规范”的模式。罪刑法定原则应从“罪之法定”和“刑之法定”两个方面来要求：既不能仅有法定的罪没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；反映到刑法规范上就是既不能仅有禁止性规范（或命令性规范）而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范（或命令性规范）。但是，我国现行刑法典在这个方面做的却不尽如人意，以下从两点进行分析：
　　（一）有罪不能罚。由于法条设置的逻辑漏洞，导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如，对于侵占罪。刑法第270条规定为，“本条罪，告诉才处理”。而按刑法第98条规定：本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。根据被害人存在近亲属以及被害人可能被强制、威吓等立法规定，一般认为，“被害人”只能限于 自然 人而不可能是法人。因此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉不处理。但是按刑法通论，侵占罪侵犯的对象应是公私财物，如果犯罪所侵犯的是国有财物或其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？假由检察机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了法条所规定的侵占罪是告诉才处理的犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则。   http://
　　对于上述立法和司法矛盾，较为合理的处理方式是采取司法变通性措施，承认某些相关国家机关享有代行告诉权，以此解决此类犯罪的立法与司法冲突，保护国家财物不受非法侵犯。
　　（二）违法不能究。例如，我国修订的刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。[2]
　　对于此种为附带惩罚性规范的条文，笔者认为应当在刑法修改时予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能追究，维护刑法典的权威性和不容侵犯性。
　　
　　二、在贯彻确定性原则上存在不足
　　确定性原则是指某一行为是否构成犯罪以及应处以何种刑罚，都应有刑法的明文规定，具体包括罪之确定化与刑之确定化。我国现行刑法典在确定性方面存在以下不足：
　　（一）罪之确定性。一是犯罪构成一般要件中关于主观要件的不确定性的问题，如在刑法第257条暴力干涉婚姻自由罪第2款规定了“犯前款罪，致使被害人死亡，处2年以上7年以下有期徒刑”，其“致使”的主观心态到底为何？是仅指过失，还是即指过失也可以包括故意？从现行刑法规定为“引起”以及所配置的法定刑来看，“致使”的主观罪过似乎只能是过失。但是事实并非如此，因为在刑法中的多数条文中，“致使”如果不包括主观故意或间接故意，显然是有违法理的。二是罪名的规定上存在问题。例如，第289条的规定聚众打砸抢罪，这个用语本身就不符合概念的规范性，而且从该条条文本身分析，犯此罪只能按故意伤害罪、故意杀人罪或抢劫罪定罪处罚，那么该条规定本身已无实际意义，显然没有存在的必要。   http://

　　（二）刑之确定性
　　现行刑法典在刑之确定性方面有较大的进步，但仍存在不足之处，如对于走私罪，依走私对象确定为走私特定违禁品的犯罪和走私普通货物、物品罪，并适用不同的法定刑，而后者是依照偷逃应缴税额大小作为法定刑适用的标准的。由于普通货物、物品即包括新刑法第151条，第152条明确列举的特定违禁品以外的其他禁止进出口的货物物品，如部分名贵中药材，也包括限制进口的货物、物品，还包括应当缴纳关税的货物，物品以及特殊情况下的特定免税货物、物品，那么，当行为人走私除法条明文规定的特定对象以外的其他违禁品时，由于国家禁止进口，因而没有应缴税额可言，在这种情况下如何量刑，值得推敲。