2018婚内强奸的刑法学分析

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　　  关键词: 婚内强奸 强奸罪 性权利 性秩序

内容提要: 能否在强奸罪中评价婚内强奸是目前刑事司法实践中最富争议的问题, 刑法理论对此存肯定论与否定论的对立。强奸罪的法益应该是双重的, 包括妇女的性权利及社会的性秩序, 婚内强奸虽然侵犯妇女性权利, 但并不侵犯社会的性秩序。婚内强奸因缺失强奸罪客体要件而不成立强奸罪, 对此行为应在伤害罪或虐待罪中加以评价。   http://

一、引论
婚内强奸是指在婚姻关系存续期间, 丈夫违背妻子的意志, 以暴力、胁迫或其他方法强行与妻子发生性交的行为。①如果在事实的层面理解婚内强奸, 那么此种行为古今中外多有存在[ 1 ](P522 —526) [2 ] (P980 —983) 。夫妻之间的性行为是婚姻生活中的重要组成部分, 合意基础上的夫妻性行为是温馨和谐的情爱表现, 而非合意的婚内强奸行为不但破坏了正常的婚姻家庭生活, 而且构成对妻子身心健康的严重侵犯。在道德领域内, 婚内强奸显然应受否定性评价, 因为婚内强奸尽管发生在婚姻状态下, 但对女性及女性权利的极端藐视导致其同样是一种严重违背性道德应受道义责难的行为。在 法律 领域内, 长期以来, 婚内强奸问题并不被我国刑法所重视, 但近几年情况发生了较大变化。我国2001 年修改后的《婚姻法》规定了家庭暴力及其评价机制, 实际上,已把婚内强奸纳入了民法调整的范畴。另外在刑事司法实践中, 对过去一向按非罪处理的婚内强奸行为开始出现了有罪判决, 罪名均为强奸罪, 当然, 也有判例坚持过去的一贯态度, 对婚内强奸按无罪处理。②应该说在道德及民事法律领域对婚内强奸行为的评价并无太多争议, 对许多问题基本可以达成一致意见, 尽管这两种评价对此类行为的规范效果并不理想。与此相反, 在刑事领域应不应该对婚内强奸进行评价及如何评价, 理论及实践出现了完全对立的观点, 特别是在最高人民法院编辑出版的《刑事审判 参考 》中对婚内强奸采取了矛盾态度, 直接导致婚内强奸问题的刑事处理具有极大的不确定性, 伤害了刑法应有的安全。因此, 理论上对婚内强奸的刑法评价进行全面梳理及检讨, 就成为刑法学的当务之急。  http://

二、婚内强奸行为罪与非罪的理论之争
婚内强奸的罪与非罪之争, 是目前学术界讨论婚内强奸法律评价问题的核心, 实质是强奸罪成立与否的争论。在此争论中, 形成了肯定说和否定说的对立。否定说认为婚内强奸发生在夫妻关系存续期, 丈夫强行与妻子性交显然有别于一般的强奸行为, 不能也不应该认定强奸罪。肯定说认为婚内强奸同样是非法侵犯妇女性权利, 可以也完全应该认定强奸罪的成立。
1. 强奸罪成立的肯定论
认定婚内强奸构成强奸罪是学术界的一种新潮, 特别是一些非刑法专业的人士, 更是热衷于肯定论的探讨。肯定论一般认为, 我国刑法典关于强奸罪的法律条文, 并没有明文规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体, 婚内强奸构成强奸罪并无罪刑法定的障碍。肯定论者中也有人持有限承认的态度, 认为把婚内强奸等同于普通强奸似乎有点过份, 与普通人的法律感情显有不符。因此有人修正肯定论认为, 婚内强奸认定强奸罪必须有个时间条件, 或者是感情破裂长期分居期间, 或者是一审法院已判决离婚的上诉期内[3 ] 。修正论中也有人认为, 应该根据丈夫强奸妻子的情节来决定是否构成强奸罪, 情节轻微可按非罪处理, 情节严重应定强奸罪[4 ] 。
仅仅对刑法典的条文作形式主义的解释, 当然不能使肯定说具有较强的理论说服力, 所以,肯定论也试图从应然的角度解释婚内强奸为什么应该认定强奸罪。从应然的角度探寻法条的解释理由, 此种工作离开了法条文字的限制, 使之存在更大的理论空间。婚内强奸应该评价为强奸罪的主要理由包括以下几点: 第一, 婚内强奸行为虽然发生在夫妻之间, 但妇女的性权利不会因结婚而消失, 此种行为与普通强奸行为并无本质区别, 同样是严重侵犯妇女性权利的行为, 同样是有严重的社会危害性, 理应对其犯罪化。第二, 人类的性文明严格否定婚内强奸, 特别是随着女性地位的不断提高, 婚内强奸行为越来越令人难以忍受。“婚内有奸的立法与司法最早出现于西方并可认为是 现代 西方法律制度的产物, 且与西方女权主义紧密关联, 但在 中国 , 它同样是有意义, 因为它表达的是女性独立人格权利的呼唤与确证, 表明的是女性性权利意识的觉醒与渴求”[5 ] (P502) 。第三, 丈夫虽然有与妻子性交的权利, 但是此种权利是绝对不能“强制执行”的权利[6 ] (P150 —151) 。第四, 中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中, 急需刑法去营救。社会学学者往往更关心这点理由。  http://
另一个让肯定论理直气壮的理由是其他国家的实证立法例, 特别是西方国家。无论是英美刑法抑或是大陆刑法, 对婚内强奸的刑法评价态度已经从过去的否定转向了肯定, 某些国家在立法及实践中完成了这一转变[7 ] (P512 —513) , [8 ] (P146 —148) , 各国法律的比较与借鉴是一种重要的法律研究手段, 其他国家的刑事立法势必会对我国的选择发生影响。
2. 强奸罪成立的否定论
婚内强奸构成强奸罪的否定论应该说是一种传统的观点。对新旧刑法典中强奸罪法条的解释当然排除婚内强奸并无争议, 司法实践也无肯定论的判例。尽管近期否定论受到了肯定论及司法实践肯定判例的重创, 但是否定论也未束手待毙, 其也在极力维护成立的理由, 否定论的理由大致有以下几点: 第一, 夫妻之间相互存有配偶权, 配偶权是夫妻关系中最重要的内容, 夫妻关系确定时是绝对自由的, 但一经此关系确定后, 夫妻双方绝对自由的意志都将会受到限制。与配偶权相对应的就是双方的同居义务, 因此即便丈夫强行与妻子发生性关系, 也应该基于配偶权的存在而得到豁免。第二, 婚内强奸行为的社会危害性与普通强奸罪不可同日而语, 丈夫强行与妻子性交远远没有普通强奸罪的社会危害性重, 因此对婚内强奸评价为强奸罪显然不合适。第三, 婚内强奸发生在夫妻之间, 而夫妻的性行为是极其隐秘的, 再加上夫妻之间的共同生活实际, 要想证明婚内强奸行为的存在简直是难上加难, 几乎不具有可操作性, 所以把婚内强奸认定强奸罪只能带来司法上无尽的困境。第四, 从语义上分析, 中国文字中的“奸”不能用来指称夫妻之间的性关系, 即便夫妻之间的性关系有暴力性, 用强奸来评价同样不恰当[9 ] (P204) 。  http://
三、婚内强奸侵害的法益分析
从某种意义上讲, 前述的两种对立的观点似乎都很有道理, 所以才有今天僵持不下的局面。但如果从刑法学的角度分析, 我认为在支持两种对立观点的各种理由中, 多数欠缺足够的说服力。无论对婚内强奸的刑法评价应该持什么态度, 都不能完全依赖于上述的各种理由, 而应构建新的分析框架。
1. 婚姻使性失去羞涩
婚内强奸之所以难以评价, 就是因为此种强行性行为发生在夫妻之间。人在社会上生存, 需要参与各种各样的活动, 有纯社会性的活动, 也有纯 自然 人属性的活动。除此以外还有一种既有自然属性又有社会属性的活动, 性活动(性行为及有关性的行为) 就是其中一种。性活动是人作为一种动物的本能, 在这个意义上, 性与食具有基本相同的属性, 然而性又具有社会性的内容。人类社会对性的规范有很多, 除了法律以外, 还有大量的伦理或道德的规范, 这些规范整合为一个社会有关性的秩序, 此秩序构成了我们生活的环境, 每个人或者自觉或者不自觉地受这种秩序的制约。但是必须强调, 性秩序及性规范对人的性活动的意义全部集中在社会性的内容上, 而对性活动中纯自然属性的成分, 一般是被排除在性秩序规范的界限之外。因为在自然属性上,人的性行为和吃饭睡觉一样不具有评价意义。  http://
当婚姻关系确立后, 夫妻之间的性活动的意义发生了根本性的转变。这里所说的根本性的转变是指夫妻之间的性活动已经不再具有社会意义, 社会的性规范、性秩序对夫妻之间的性活动无需加以评价。一旦婚姻关系确立, 夫妻之间的性活动其实已经抹去了社会性的内容, 只剩下了自然意义上的性活动, 相对于社会而言, 夫妻之间的性活动与他们的吃饭睡觉可能并无本质上的区别。因为婚姻的一个重要特征就是两性的结合, 没有两性的结合便没有人类种族的繁衍, 夫妻之间的性活动是极其自然和正常的事情, 反倒是夫妻之间没有性活动可能是不正常的。夫妻之间的性活动相对于社会就是一个独立的环境, 在这个独立的环境内部性活动的内容如何, 不会对社会的性秩序构成破坏。
2. 强奸罪侵犯的不仅仅是妇女的性权利
在我国刑法理论的通说中, 强奸罪的法益被公认是妇女性的自由权利, 或者说是性的不可侵犯的权利, 但是强奸罪侵犯的法益不仅仅是妇女的性权利。本文认为强奸罪的法益应该是双重的。强奸罪对妇女的性权利的侵犯是毫无疑问的, 但此种罪名的社会危害并不单单体现在性权利的侵犯上, 而且还体现在对性秩序的侵害。“近世以来, 人们则认为强奸乃妨害善良风俗之犯罪,从而大多将强奸犯罪列于侵害社会法益罪章” [10 ] (P216) 。用暴力、胁迫或其他手段违背妇女的意志强行与之发生性行为, 这在几乎任何一个社会中都是严重违背性秩序的行为, 更为重要的是强奸行为对性秩序的侵害, 并非微不足道而是直接影响到此种行为的社会危害性。曾几何时, 很多国家和地区都曾规定社会性秩序作为强奸罪的首要法益, 并把强奸罪划归风俗犯罪, 例如早期的意大利刑法、瑞士刑法均如此, 我国 台湾 刑法1999 年修改之前, 强奸罪也属妨害风化罪。“妨害风化之犯罪所破坏之法益主要的乃是社会之伦理秩序与善良风俗以及个人在性行为上之自决自由。”[11 ] (P644) 后期随着权利概念之张扬, 特别是随着女性地位的不断提高, 妇女的性权利逐步被社会确认为强奸罪侵害的首要法益, 刑事立法也纷纷把强奸罪规定在侵犯人身权利罪中。但此种立法模式绝不等于强奸罪的法益就是单一的性权利, 这正如抢劫罪规定在侵犯财产罪中, 但并不等于抢劫罪的侵犯法益是单一的。从我国刑法关于强奸罪的规定来看, 强奸罪属重罪, 其量刑标准比伤害罪重得多。为什么刑法把强奸罪的刑事责任规定的如此之重? 这绝对不能从性权利这种单一法益的角度分析, 必须把性秩序纳入法益分析的视野。对此完全可以从相反的角度反思, 假如社会上关于性活动无任何规范及秩序, 那么强奸行为侵犯的仅仅就是妇女性的自由选择权这样一种单纯的人身权利, 此时的性权利与伤害罪中的人身权利已经没有本质的不同, 这种情况下, 对强奸罪的评价基础就只能集中在暴力等手段行为上, 强奸罪的刑事责任甚至罪名也就只能和伤害罪等量齐观了。而这种假设不成立, 社会性秩序的存在是客观的, 也正是因为强奸罪侵犯妇女性权利的同时, 还侵害了社会的性秩序, 所以其刑事责任的评价自然要高于单一的人身权利犯罪。因此我国刑法典中关于强奸罪的评价机制其实已经证明, 必须把性秩序作为强奸罪侵害的法益之一。实际上我们完全可以从另一角度即权利的角度发现性秩序作为强奸罪法益的不可或缺性。一个社会为什么会如此重视妇女性权利, 刑法对性权利的保护甚至超过对健康权的保护,其根本原因就在于社会对性问题存在一个由浓重的评价体系而构成的性秩序, 这种性秩序导致性权利不同于一般的人身权利, 这种性秩序导致性权利受到侵害时, 被害人不得不忍受除身体痛苦更大的心理痛苦, 假如性秩序消失, 性权利被侵害的危害性也会大部分消失。  http://

从上面的分析可以看出, 强奸罪侵犯的法益并非是单一的, 如果单从性权利的角度来理解强奸罪的法益, 根本无法把握本罪的社会危害性, 因此目前中国刑法理论认为强奸罪为单一法益犯罪的判断是错误的, 必须把社会性秩序作为强奸罪的法益之一, 只不过在现代权利本位的社会中, 性权利法益是强奸罪的首要法益而已, 但绝不能因此否定强奸罪具有性权利和性秩序的法益双重性, 二者缺一不可。  http://