2018反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨

1293234

　　  关键词: 反复实施危害行为 连续犯 集合犯 接续犯 处罚模式   http://
内容提要: 反复实施危害行为是指行为人在故意的支配下，多次实施数个性质相同的危害行为，数次触犯同一罪名的情况。该类行为与不同的故意结合可能形成不同的犯罪形态：在同一或概括的故意下，反复实施的犯罪行为形成连续犯，应该从一重罪从重处断；在实施某一犯罪的犯意倾向支配下，反复的危害行为形成集合犯，是法定的一罪，按相应的法定刑处罚；在单一犯意支配下，为完成犯罪而反复实施无独立评价意义的危害行为形成接续犯，是实质一罪，依相应的法定刑处罚；同种数罪虽具有反复危害行为的特征，但只是与上述犯罪形态具有相对照的意义，应该数罪并罚。   http://
一、反复实施危害行为的概念
　　危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静，是犯罪构成的核心要件。⑴在罪过支配下达到犯罪程度的危害行为即为犯罪行为；尚未达到犯罪程度的危害行为即为一般违法行为。犯罪行为与违法行为虽然具有不同性质，但都属于危害社会的行为，统一在危害行为这一上位概念中。反复实施的危害行为是指行为人在故意的支配下，多次实施性质相同的危害行为，数次触犯同一罪名的情况。该行为具有以下特点：
　　（一）主观上，行为人为了达到某种目的而反复实施同种危害行为。多次实施危害行为的心理基础，往往体现为对某一目的追求，其罪过形式为故意。它既可以表现为同一的或概括的故意，将已经设计好的计划付诸实施；也可以体现为基于特定的心理定势和目的，产生反复实施同种危害行为的犯意倾向。它可以由多个相同内容的犯罪故意组成，也可以是基于单一的故意，为便于实施一个实行行为，而将该实行行为分解为若干举动进行。这是将数个违法或者犯罪行为作为一罪规定或一罪处罚的主观根据。这样的主观特点反映出行为人为实施某种犯罪具有的极强的犯罪动机与犯罪目的性。
　　（二）客观上，行为人反复实施相同性质的危害行为。所谓行为的性质相同，是指行为属于 法律 规定的同一罪名下的客观构成要件的实行行为，但这并不意味着行为的表现形式必须完全相同，特别是以行为方式作为选择要素的选择性罪名中，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，即使行为方式不同，但是因为它们归于选择性的一罪名下，属于同一构成要件的实行行为。我们倾向于认为，对可选择适用，也可以合并适用的罪名，也属于法律性质相同的行为。如先后实施了上述行为的，是反复实施相同性质的危害行为。   http://
　　就行为本身的法律性质而言，反复实施的危害行为既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。在我国刑法理论中，这两种行为的区别往往体现在对行为评价的社会危害程度的差别上。再者，这里的“反复”之意本身可以包含有停顿之义。危害行为的停顿，时间的间隔根据罪数形态不同稍有不同要求，⑵但明显与继续犯的行为相区别。⑶这可以是相对较长的时间停顿，也可以间隔很短时间就反复多次实施危害行为。同时，反复实施的各次危害行为之间可以不具有一定的独立性，但必须有一定的联系。可将每次行为结合在一起考虑其整体效果的原因在于：与主观故意的一致性相关联，每次行为之间的联系性是主要的。这是将数个违法或者犯罪行为作为一罪规定或一罪处罚的客观根据。
　　（三）侵害或威胁同一个或相同的法益。行为所侵害或威胁的法益多数情况下是相同的，包括数个同种法益或者一个同一法益两种情况。具体而言，反复实施的每次危害行为如果都达到了犯罪的程度，则可能成为是数个同种犯罪的连续实施或者同种数罪。这通常表现为一个法益被侵害或被威胁数次。反复实施的危害行为仅构成法定一罪或实质一罪的情况下，因为仅一次符合一个犯罪构成，其所侵害或威胁的法益通常为同一个法益。
　　（四）触犯同一罪名。反复实施的危害行为既可能数次触犯同一罪名，也可能一次行为触犯一个罪名。前者指数个行为每个都单独构成犯罪，罪名虽然相同，但因为有数个同种罪名，所以有数个犯罪事实，强调罪名的同一性及犯罪事实的多数性。后者指虽然有数个行为，但每个行为并不单独构成犯罪，数个行为综合起来才一次触犯一个罪名，强调犯罪事实的单一性。   http://
　　同一罪名如何理解，⑷国外刑法理论上有多种学说，有同条罪名说、同一法益说、同一罪质说、构成要件说以及同一基本构成说。⑸我们认为“同一基本构成说”符合我国犯罪构成理论。罪名是对犯罪基本构成的本质特征的高度概括。⑹理论上认为，以犯罪基本构成为核心，可能形成修正的犯罪构成、派生的犯罪构成以及复杂犯罪构成等不同种类，但只要数次行为的基本犯罪构成相同，也就具备了该罪构成的本质特征，即使分别符合该罪构成的未完成形态、共同犯罪形态或者加重形态的构成，仍然属于触犯同一罪名。对于选择性罪名的构成，如果行为法律性质相同，即使行为方式不相同，也是同一罪名。如前述的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。所以对于这类行为所形成的罪数形态以及刑事责任承担方式，需要根据犯罪构成理论、结合我国刑事立法理论与实践进行综合分析。  http://
二、反复实施危害行为的罪数形态分析  http://
　　结合犯罪构成理论，该类行为会形成以下罪数形态：
　　（一）连续犯。连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成立犯罪的数个行为，触犯同一罪名的情况。⑺概念揭示出连续犯的基本特征：客观上，连续犯是数个性质相同的犯罪行为的连续实施，每次行为都能独立构成犯罪，是数个具有连续关系的同种数罪。“反复实施危害行为”表现为反复同种犯罪行为，各个危害行为不但在形式上符合某一犯罪构成的主客观要件，而且也达到了成立该罪在社会危害性上质与量的要求。但是，仅在客观上表现为反复实施的犯罪行为尚不足以说明犯罪的连续性，因此，主观上，数个犯罪行为是出于一个同一或总的概括故意，一般表现为在一个总的犯罪意图或者计划支配下所实施，正是同一或者概括故意使数个反复实施的犯罪行为能够作为一罪来处罚。如果不是出于同一或者概括故意，实施了反复的同种犯罪行为，只可能评价是同种数罪。
　　由于连续犯反复实施的犯罪行为是基于一个同一或概括的故意，与同种数罪的多个同种犯罪行为出于多个犯罪决意不同。德日刑法理论认为，连续犯与同种数罪相比，责任⑻减少，所以作为一罪处罚，而不进行数罪并罚。这是连续犯的理论基础，对此，我国刑法理论也持相同的认识。⑼这应该是共识的立法理论基础，也是连续犯不予并罚的理论意义所在。   http://
　　对连续犯，张明楷教授认为，从我国刑法的规定来看，连续犯的数次行为，应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的独立构成犯罪，有的不独立构成犯罪三种情况。他认为，连续犯并不是“数行为在处理时作为一罪的情况”或“处断的一罪”，而应是“数行为在刑法上规定为一罪的情况”或“法定的一罪”。⑽
　　所谓连续，是指前一行为结束后又实施与前行为有关联性的后一个行为。连续犯之所以不并罚是因各次行为的法律性质相同，因此，行为法律评价意义相同。“罚者”是指“刑罚”，如果某一次行为不能构成犯罪，法律意义也就是不平等的，如不具有被法律评价为犯罪的独立性，何以需要以“刑罚”评价？即就我国刑法规定而言，如果数次行为都不独立构成犯罪，或者数行为中有不独立构成犯罪的情况而要评价为犯罪，除了基于司法的需要通过司法解释将其视为犯罪外，就刑法理论自身而言，没有作为连续犯评价的基础。如基于刑法第264条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”的规定，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定：多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额。这里的“多次盗窃”和“前次盗窃行为”，解释上当然包括不构成犯罪的盗窃违法行为。但如将这种情况也视为连续犯，那么接续犯或者集合犯罪形态就没有存在的必要。   http://

　　连续犯视为法定一罪是否妥当？以通说的见解，法定一罪是指数行为在刑法中规定为一罪的情况，一般指结合犯与集合犯。⑾从结合犯与集合犯的特征可以看出，法定一罪的特征主要在于刑法对数行为不仅规定了独立法定刑，而且，在构成要件上已经将不同性质的数行为规定了一个独立的罪名，或者预先设置了不要求在时间上具有密接性的同种行为的反复。连续犯显然与这些特征并不符。当然，如果说刑法总则第89条关于时效的规定中涉及“犯罪行为有连续”，是其法定一罪的依据，⑿也并不意味着犯罪行为是连续的，理论的解释就只能是连续犯，集合犯与接续犯形态，行为都可以具有连续状态，更何况刑法第89条是对追诉时效的规定，并非是对罪数形态的规定。我们仍然赞成通说，认为连续犯是处断的一罪。
　　（二）集合犯。在德日本刑法理论中，集合犯是包括一罪的一种类型。指构成要件已经自身预设了同种行为的反复实施的情况。反复实施的同种行为分别符合各个构成要件，但是，在性质上它们被包括地作为一罪评价和处断。集合犯被作为单纯一罪或法定一罪来对待，是一罪的特殊形式。⒀在德日刑法理论上，集合犯（Sammelstraftat），并非刑法总则的问题，而是分则立法时法律概念的创设，使该等行为必然可以包括复次数的行为。德国学者认为，集合犯是指诸如常业犯或习惯犯这样的多数行为，其个别行为本足以独立成罪，但立法上基于刑事政策的考量，将其视为法律上的单一行为。集合犯的复次数行为，是建立在主观要素的基础上，即数个行为经由“反复实施的意图”（Wiederholungsabsicht），连接成法律上的一行为。⒁可见，德国刑法理论对集合犯，注重构成要件中“反复实施的意图”而使复行为为单一犯罪，并非实质数罪。   http://
　　大陆刑法理论对集合犯理论的研究，集中在1997年修订刑法删除惯犯后，认为刑法理论上，常业犯、常习犯、惯犯、职业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是指行为人具有实施不定次数的同种犯罪行为的犯意倾向，但即使实施了数个同种犯罪行为，刑法规定仍作为一罪论处的犯罪形态。⒂集合犯的特征在于行为人主观上具有反复实施危害行为的犯意倾向，客观上通常实施了数个同种的犯罪行为，并且刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。所以，集合犯非司法现象而是构成要件的类型，是法定的一罪。与其他司法现象的一罪形态相比，集合犯的犯罪构成对行为人基于特定的犯意倾向可能实施的数个反复危害行为作了预先的规定，即使行为人反复实施同一性质的危害行为，也只是符合一次犯罪构成。这样的评价，是对复数行为的完整评价，不发生评价不足的问题。司法现象的一罪形态是对同质或者非同质数行为作为一罪处断。如对连续犯的数次行为需要进行数次法律评价，是实质数罪还是作为一罪处断，这有着本质区别。
　　日本刑法理论认为：“集合犯是构成要件本身预想有数个他种类行为。”⒃将集合犯通常分为常习犯、职业犯、营业犯三类：常习犯，也称为惯行犯，是以一定的行为作为常习的犯罪，如常习赌博罪；营业犯，是指作为构成要件的，是为了营利目的以反复实施一‘定的行为为业的犯罪，如贩卖淫秽书刊罪；职业犯，是指作为构成要件要素的，是不以营利为目的，以反复实施一定的行为为业的犯罪，如非医师的违反禁止医业，构成未经准许医业罪。⒄   http://

　　根据修订后刑法我国理论上集合犯分为常业犯与营业犯两类。⒅常业犯是指以一定的行为为常业的犯罪．目前只有一个罪名，即赌博罪的常业犯。根据赌博罪的特征看，行为人只实施一次赌博行为，并不构成赌博犯罪，只有以营利为目的，反复多次实施赌博行为，足以证明是以赌博为业——即以赌博收益为生活主要来源的，才能构成常业的赌博罪。营业犯在我国刑法中规定的比较多，如刑法中的破坏市场 经济 秩序罪、危害社会管理秩序罪以及在罪状中具有“多次”实施同一犯罪行为或者是从重处罚情节的。营业犯是指以营利为目的，以意图反复实施一定行为为业的犯罪，但即使行为人只实施了一次行为，也可能构成犯罪，实施了数个同种行为，仍然只能构成一罪。营业犯的行为，必须是符合构成要件，能够独立构成犯罪的行为，这是其与常业犯的区别。
　　我国刑法中没有设置常习犯，这并不排除司法实践中也存在常习犯的现象，实务中是作为酌定量刑的情节之一来考虑，即其仅为司法现象，而并非是构成要件类型的集合犯。
　　对罪状中将“多次”实施同一犯罪行为为从重处罚情节的是否属于集合犯，有论者持否定看法，认为多次行为不属于集合犯，理由是集合犯虽在成立范围上有争议，但一般都将常业犯、职业犯、惯犯列入其中，而多次行为具有一定的偶然性并不一定是常业、营利、习惯性行为，所以，不能归于集合犯。⒆首先，集合犯作为近代主观主义刑法理论 发展 的产物，所强调的是表征着行为人具有的反复实施某种犯罪的犯意倾向和反规范的人格特性——人身危险性。罪状中规定“多次”的犯罪或者作为加重罪状的情节，体现的正是这一理论。其次，集合犯是立法现象，既然“多次”行为作为犯罪的构成要件被立法明确规定了，当然也符合集合犯的基本特征。   http://
　　“多次”行为并不一定就属于连续犯，因为立法上并未限定多次行为之间必须具有主观犯意的同一性或概括性，但这恰恰正是连续犯最根本的特征。至于作为适用较重法定刑的“多次”，⒇是犯罪构成的一种类型还是刑罚裁量的情节？马克昌教授提出“独立的犯罪构成与派生的犯罪构成的概念”，(21)赵廷光教授也认为罪状有两个特点：一是与犯罪构成有紧密联系；二是与法定刑有紧密联系。凡属罪状，不但配置有法定刑，而且是对犯罪构成核心要件及具有区分意义的具体描述；量刑情节没有法定刑配置，它所描述的内容不是成立某种犯罪所必须的构成要件。(22)所以，如果罪状中规定“多次”的，是法律所规定的构成要件的一种类型，属于集合犯罪形态。
　　与多数学者主张集合犯是法定的一罪(23)不同，张明楷教授在“法定一罪”是刑法将数个独立犯罪规定为一罪的前提下，研究了集合犯，认为在集合犯中，不具有独立意义的数个行为的情况，只是类型化的一个犯罪构成，是单纯一罪，而不是“法定的一罪”。(24)在我们看来，是否为“法定一罪”的根据，在于是否基于立法的规定，而不在于行为是否能够被独立评价为犯罪。笔者赞同通说的观点，集合犯是刑法将数行为规定为一罪的法定一罪。
　　（三）接续犯。接续犯也称徐行犯，(25)指行为人基于——个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立评价意义的举动（ 自然 意义上的行为）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立评价意义的一个犯罪行为，触犯一个罪名的犯罪形态。(26) 台湾 地区学者认为，接续犯的行为人在主观上只有一个犯罪的决意，亦即将外表上的各个举动，认为是一个行为的数个动作；在客观上依一般社会观念，该数个举动并无时间的间断，只是一个行为的持续者。(27)   http://
　　所谓接续，强调的是数次行为之间具有的承接性。它是为了便利某个犯罪的实施，在一个犯罪故意的支配下，将本可以在一次实行中完成的犯罪行为人为的分解为若干个举动或危害行为分次实施，但是只成立一个犯罪的实行行为，符合一次犯罪构成。它是数个自然意义的行为构成一罪的实质一罪。接续犯是一种纯粹的司法现象，注重反复实施的数行为之间的承接性，即后次行为承接前次行为，是前次行为的深化，数次行为最终由量变而达到质变，质变是数次行为累积的结果。
　　（四）同种数罪。与上述三种犯罪形态相类似的犯罪形态还有同种数罪，是指行为人在数个独立罪过的支配下，实施了数个性质相同的犯罪行为，侵害了数个性质相同的客体，数次符合同一个犯罪构成的罪数形态。根据犯罪构成为标准来区分一罪与数罪，同种数罪也是典型的数罪形态之一。同种数罪强调数个相同性质的犯罪之间的独立性，虽触犯的罪名相同，但各个犯罪之间并不要求必须具有主观或客观的关联性。它是在实施完犯罪行为后，又在一个新的犯意支配下实施一个性质相同的犯罪行为符合同一个犯罪构成。因此，其与前述三种犯罪形态之间仅在多次行为触犯同一罪名上相似，而主观罪过的形式与内容并不完全相同。
　　综上所述，上述犯罪形态虽然在客观上具有相类似的特点，但与不同的主观特征相结合会形成不同的犯罪形态，这些犯罪形态具有不同的法理基础，因此，在适用罚则时应该考虑其不同特点，确定相应的处罚规则，以作到罪责刑相适应。  http://