2018行政犯研究

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　　  关键词: 行政犯 行政刑法 责任承担 完善
内容提要: 与 自然 犯相比，行政犯属于犯罪中的新类型。行政犯不但有其相对独立的 发展 史，就其本质而言，也有着与自然犯不同的自身属性和犯罪构成。规制行政犯的行政刑法虽然与刑法的其他组成有所不同，但仍有必要承认其具有附属于刑法部门的本质属性。同时，行政犯的责任形式必须重新审视，为了应对行政犯罪，有必要对刑法典和附属刑法进行补充完善。   http://
一、犯罪的新类型———行政犯罪
（一）自然犯和行政犯的 历史 流变
自然犯与法定犯的观念，一般认为最早渊源于古代罗马法制度。1 古罗马法中关于malain se 与mala prohibia 的区分实质上为后来自然犯和法定犯的出现提供了思想资源。mala in se 指实质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。mala prohibia 则是本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为 法律 所禁止的行为。2 但真正完整提出自然犯和法定犯分类并在理论上系统加以阐述的则是意大利刑事人类学派的标志性人物加罗法洛。加氏在其经典力作《犯罪学》中详细地阐释了其自然犯和法定犯的思想。在加氏看来，各民族都存在某种具有同一性和进化性的道德情感。道德情感由非基本情感和基本情感组成。前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁感、荣誉感等。对这些情感的伤害不被视为是犯罪，因为它们只对作恶者本人及其家庭或国家有害，而并不危及整个社会；后者主要是指利他主义情感，这是唯一对社会关系重大的情感。它包括仁慈感、怜悯感、正义感和正直感几种基本类型。3 加氏断定，在一个行为被公众认为是犯罪所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两者基本利他情感的伤害。对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，这种程度对个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”。4 同时，加氏把某些侵害了非基本道德情感的行为排除出自然犯罪之外，如伤害庄重、贞洁、家庭情感的行为， 政治 犯罪行为及某些威胁公共安宁的非政治性地区犯法行为。5  http://
加氏的这种分类方法影响深远，直到现在我们仍然能感觉到它对近世各大刑法法系的影响。就 现代 而言，大陆法系国家刑法理论一般认为，自然犯是指无需法律规范的规定，其自身就具有罪恶性的犯罪，如杀人、放火、强奸等犯罪就是如此。法定犯是指由于法律的规定才成立的犯罪，即行为本身不具有罪恶性，只是由于法律的规定，才使之成为犯罪。6 这种分类，在德国法中大多分为刑事犯与行政犯，在法国法中大多分为自然犯与法定犯。7 实质上，大陆法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一认识。本文也是在这种意义上来认识问题的。所以，为了行文的需要，后文皆以自然犯和行政犯来展开论述，而不特别提及刑事犯和法定犯的分类。英美法系则把犯罪行为分为本质恶与禁止恶。前者指行为就其自身性质而言就是不法的，在普通法上必须给予处罚，它基本上等同于大陆法系国家所说的自然犯；后者是指违反制定法的作为与不作为，它基本上等同于大陆法系国家所说的法定犯。8 可以发现，加罗法洛后的刑法认识与加氏对自然犯和法定犯的界定有着很大的区别。在加氏看来，自然犯的存在范围非常狭隘，既不能说违背社会伦理的犯罪就是自然犯，也不能说所有违背利他情感的犯罪就是自然犯，只有违背利他情感中的正直感和怜悯感的犯罪才能构成自然犯。而后来的见解突破了这种原始的认识，赋予了自然犯更为宽广的存在空间。我们不能说加氏的纯粹见解没有价值，但这种后来对自然犯的较为宽泛些的见解恐怕更为符合刑法上的通常认识和人们对社会生活的透析，所以，现在对自然犯和行政犯的理解更为符合法律理解的精神，更能凸显其存在的理论品格。基于如上认识，我们对自然犯和行政犯的系列分析皆是以此为基础来展开认识和分析的。  http://
（ 二）自然犯和行政犯的划分
当下国内在刑事犯与行政犯的界分上大致存在两类观点：第一种认为自然犯和刑事犯就是刑法或特别刑法上所列举的犯罪。而法定犯或行政犯则是指违反行政法上义务的行为。行政犯可包括两大部分，其一是行政法上所规定的应受刑罚制裁的行为以及行政刑罚法上所规定的应受刑罚制裁的行为；其二是行政法上所规定的应受行政罚的行为。9 第二种观点认为，违反行政法规范因而构成的犯罪，就是行政犯。刑事犯则是直接违反刑法典规范所构成的犯罪。10 持前一种观点的学者更提出区分“狭义的行政犯”与“广义的行政犯”，区分的标准在于“刑罚”与“行政罚”的观念。11 笔者认为，我国的行政犯界定必须立足于我国的客观实际状况，而不能一味考虑、全盘引进西方的行政犯理论。众所周知，德日大陆刑法学中的行政犯概念具有较为宽泛的含义。这一方面是德日的犯罪概念范围过广，许多在我们视为行政违法的情况他们都是作为犯罪来处理的；与之相关的另一方面就是我们作为行政罚规定的处罚方式他们是作为刑法处罚来规定的。所以，我们认为，我国的行政犯应当这样界定，即行政犯是违反我国行政刑法应当承担刑事责任的犯罪行为。
虽然当下随着行政权的扩张，行政犯呈现出逐渐增长的趋势且“行政犯的自然犯化”日益明显，但也决非像有的学者所谈及的那样“由于法定犯与自然犯的区别实际上是困难的，刑法解释上的实益也不大，所以，自然犯与法定犯的概念，不过是在为了尽可能说明各个犯罪根据法律被处罚的由来或者考察立法的形式之际才成为必要。”12 在概念确定的基础上可以发现，自然犯和行政犯有着诸多颇为显著的区别。  http://
其一，在刑法机能实现上的不同取向。刑法的机能，是指刑法在社会中应该发挥的作用或者效果。刑法具有行为规制机能、秩序维持机能和自由保障机能。13 虽然关于自然犯和行政犯的刑事立法都有行为规制的机能存在，但在秩序维持和自由保障机能的发挥上两者却是各有侧重。由于行政犯的立法目的重在行政秩序的维持，故其侵害的法益大多属于国家或社会的法益，而甚少涉及个人法益的维护。而自然犯的立法虽然也有秩序维持的成分，但其存在的本质主要还是重在公民人权、自由的保障上。这也无怪乎每当行政犯立法急剧增加就有学者大声疾呼：社会更需保障自由人权。
其二，在犯罪论问题上，两者的不同在于：首先，对行为的理解不同。第一，行政犯所言的行为不限于本人的行为，其代理人、辅助人或者其工作人员的行为完全可以视为主体自身的行为进行考察和处理。这种方式较之于自然犯恐怕要走得远的多。第二，自然犯中的行为几乎在各个不同的时代都被作为犯罪看待，在自然犯问题上，刑事立法仅仅充当留声机的功能；而行政犯却具有鲜明的时代特色，不同时代的不同行政取缔或同一时代的不同时期行政管理的变化直接决定了行政犯的不同类型；在行政犯问题上，刑事立法是决定犯罪成立与否的唯一主宰。
其次，构成要件层次的评价有所不同。第一，在构成要件符合性上，自然犯大多有明确的法定的犯罪构成要件，不需要借助于其他法律进行补充；行政犯大多为开放的构成要件，需要法律上的二次评价。即开始必须审视行为的行政违法性，最后还要考察行为的性质是否严重到了必须刑法评价的必要。第二，在违法性的评价上，主要是行为人的违法性认识对犯罪成立的意义。虽然现在对自然犯的界定已经超越了加罗法洛最初设定的范围界限，即不再单纯认为自然犯仅是对人类怜悯感和正义感的侵犯而扩大了其适用，但自然犯和行政犯的相对确定的理解仍然可以在认识论上求得存在的依据。在自然犯和行政犯的区分问题上，特别需要关注的是违法性认识对各自犯罪成立具有不同的意义。按照通常的认识，自然犯主要与特定民族的伦理操守、道德感情紧密相关。在特定民族看来，某些犯罪是否成罪甚至根本不需要到刑法典中去寻找答案，对这些犯罪的解读用世代相沿的民族情操就可完成，这些就是所谓的自然犯。但行政犯的认知则远非如此明显。行政犯在很大程度上脱离了伦理道德可以评价的范围，其罪与非罪的成立主要是借助于刑法和特定行政法的规定才能予以解决。即行政犯区别于自然犯的本质方面即在于其与道德生活的不相联系，而自然犯从社会伦理道德上可以合理地寻求正当的解决。简洁来说，自然犯对于自然人而言具有自发性和自然的融通性，“杀人偿命，欠债还钱”是不需要进行成文法审视和判断的内容。当行为人进行自然犯罪时，违法性的意识一般不作审视或者重点审视，这种意识是被推定为已经存在的内容，只有当客观可证实的事实能够证明这种意识确实不存在时，司法者才会回过头来关注刑事违法的认识问题。而在行政犯问题上却根本不是这回事。当一个行政犯罪展现在司法者面前时，司法者是不会过度关注行为者的违法认识的。自然犯不是不审视行为人的违法性认识，司法者认为一般情况下这种认识都是存在着的，只是不需要过多的关注。而就行政犯而言，司法者却认为这种考察不属于法律上的必要措施，或者干脆就认为这种认识根本不影响违法性的成立。在对违法性认识的回答上我们至少可以发现两者间的如下区别：（1）违法性认识有无必要予以特别关注。（2）违法性认识是否具有道德伦理性。（3）违法性认识是否具有长期的相对稳定性和历史的延续性。（4）违法性认识有无必要借助于成文刑法来明确和规定。  http://
再次，在有责性的评价上不同。自然犯一般从责任能力、故意或者过失、期待可能性等方面来审视问题，而行政犯则无须全面顾忌上述情况。行政犯不像自然犯那样完美地体现主客观的联系和结合，在主观方面，除了犯罪故意或者过失外，行政犯的成立与否应当说再没有可以凭借的因素，这种状况最极端的结果和表现就是英美法上的严格责任和替代责任。甚至是在犯罪的故意或过失上，行政犯和自然犯也有着不小的区别。以单位犯罪为例，具体在犯罪故意或者过失上，很难说只有单位负责人的故意或者过失才能视为单位犯罪的故意或过失，在现实的司法考察中是需要总体衡量和整体把握的，只要在全体意义上体现了犯罪故意或过失的本质且具有主观要素的可归责性，单位从属人员的行为归结为单位犯罪没有其他的法律上的障碍。
二、行政犯罪的责任承担
（ 一）行政犯罪的定罪依据———行政犯罪的构成
有学者认为，行政犯是指以违反特定的法规（如行政法规、 经济 法规）为前提，从而构成的犯罪。14 这种情况就决定了行政犯有着与自然犯不同的犯罪构成状态。
首先，行政犯的二次违法性，决定了在考量行政犯罪行为时必须同时关注刑法和行政法规、经济法规两项内容。行政犯所指称的行为必须最初违反了行政法规或者经济法规，此项条件若不具备就根本没有刑事考察的必要。在此基础上还要考察这种对行政法规或经济法规的违法行为必须突破了这些法律可以包容、调整的范围，其客观危害和主观状态需要借助于更为严厉的手段，需要借助于刑法打击才能达此目的。但必须注意的是，此处所言的行政犯的二次违法性，决非是在主张双重属性说的前提下来适用的。笔者虽然承认行政犯以行政违法为前提，但行政犯本质上决非单纯违反行政法的行为。对当下有学者主张“所有的犯罪都具有二次违法性”的见解，笔者认为其认识方式和结论过于绝对，有值得进一步商榷的余地。特别是在自然犯问题上，这种主张颇有值得怀疑的地方。按照通常的认识，划分部门法的依据是法的调整对象和调整方法，拿自然犯中的故意杀人罪为例，第一，我们无论是在民法中还是在行政法中都找不到对故意杀人这一行为的法律调整规范，民法和行政法只有在构不成故意杀人罪的情况下才有调整“死亡事件”的可能，但这种“死亡”绝非故意杀人。第二，民法和行政法也缺乏规制故意杀人的处遇措施。一方面，刑法对自然犯的处罚规定并不都附带有民事处罚或行政处罚的内容。以刑法第232 条的故意杀人罪为例，该条仅规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10 年以上有期徒刑；情节较轻的，处3 年以上10 年以下有期徒刑”，而未规定出现此种情况下可以或者必须民事赔偿、具结悔过、赔礼道歉。另一方面，民法或行政法中从来都未出现过“故意杀人可以或必须负担民事责任或行政责任”的规定，在实践中我们也很难想象在当今社会中故意杀人仅靠民事赔偿和行政处罚就可解决。退一步说，现实中如有此类事实发生，我们不会认为对此类行为的解决方式是民法或行政法合理、合法适用的结果，相反倒会认为这种处理是对民法的侮辱、对刑法的挑衅。在此问题上，反对者往往会以刑法的第36 条和第37 条做例证试图反驳笔者的上述见解。的确，刑法第36 条是刑事处遇和民事责任“可能”并用的规定，刑法第37 条是刑事处遇和行政责任“可能”并用的规定。但要注意“可能”一词存在的意义。实际上，刑法第36 条和第37 条针对的都只能是行政犯罪而不能是自然犯罪，“可能”一词的意义就在于此。刑法第36 条明确指出，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”才可以适用此条的规定进行双重责任的处遇，而自然犯特别是侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人罪等并不一定带来经济损失，所以刑法第36 条对自然犯而言恐怕要大打折扣。同样，刑法第37 条规定的非刑罚性处置措施针对的对象本质上也是犯罪行为而非民事或行政违法行为。因为此类行为若构不成犯罪，刑法大可不必对此予以规定，单靠相应的民法或行政法就可解决。刑法第37 条规定的要义旨在表明行为已经构成了犯罪，但在责任承担上可以适用民事处罚或行政罚以代替刑罚上的处遇。但注意，这种责任承担上的替代决不意味着“犯罪都具有二次违法性”。适用刑法第37 条规定的行为必须是犯罪行为，而非民事或行政违法，这种单一的犯罪行为不能毫无逻辑地进行多重意义或多重责任形式的评价，否则就直接违反了“同一行为不能多重评价”的基本原理。  http://

其次，社会生活的急剧变化决定了行政法规或经济法规具有极大的变异性，这种客观情状决定了行政犯构成要件的开放性。行政犯大多由规定此类行为的附属刑法和刑法典综合调整。附属刑法出现在行政法规或经济法规之中，它仅仅发挥其应有的指示功能，明确地指出此种行为不同于一般的行政违法，行为人行为已经构成了犯罪，需要追究刑事责任。如《中华人民共和国野生动物保护法》第32 条就规定：“违反本法规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕野生动物……情节严重、构成犯罪的，依照《刑法》规定追究刑事责任。”与附属刑法相呼应，刑法典一方面重申了该行为的刑事违法性，一方面又具体规定了相应的刑罚种类和幅度。如我国现行《刑法》第341 条第2 款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”虽然从形式上看附属刑法和刑法典并合适用的立法方式可谓天衣无缝，但当面对司法实践时，仍然存在着不小的实质上的严重障碍。因为刑法适用的铁则是罪刑法定原则，而附属刑法自身的规定难以实现此种要求，所以刑法典必须对刑罚打击的合理性提供实质意义的解释。于是刑法典必须明确哪些属于狩猎法规、哪些属于情节严重这些犯罪构成要件的内容。事实上，也只有解决了这些问题，行政犯的成立才有可能。可以看出，在此种意义上行政犯的构成要件是开放性的，这种开放性一方面表现在刑法必须在刑法外寻找犯罪成立的依据；另一方面表现为在刑法外寻找的行政犯构成要件社会常态极具流变性。但我们能不能说“所有犯罪构成都是开放式的、自然犯构成要件也是开放构成要件”呢？笔者认为不能这样认识问题，其理由如下：  http://
第一，开放构成要件有确定的含义，对此必须保持清醒的认识。开放的犯罪构成，是指刑法条文仅对部分构成要件作了明确规定或仅对犯罪行为作了一般特征的描述，其他要件需要法官在适用刑法条文时作出某些必要的判断、补充才能最后确定的犯罪构成。或者说，是指条文没有将犯罪构成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他法律、法规的规定来说明的犯罪构成。开放的犯罪构成主要存在于一些法定犯或行为、对象具有实质易动性的犯罪中。另外，在不纯正不作为犯形态下，犯罪构成的形式也具有开放性的特征，其中心问题是如何确定作为义务的范围。开放的犯罪构成，并不是法官对之可以随意确定，而是仍应贯彻和遵循罪刑法定原则，例如对行政犯的要件的确定，法官应认真依照有关法律、法规的规定予以确定，不得随意补充。15 可以发现，开放构成要件主要是针对法官的判断而言的，开放构成要件的“开放性”不是表现为法官面对的已经明确的构成要素在各社会主体间存在不同的价值判断，法官在多重价值判断中进行“应然”的取舍；而是表现为客观的构成要素自身在刑法范围内不能得到“实然”的认知和表现。对开放构成要件进行填充仅靠刑法是不够的，法官必须借助于其他法律、法规中规定的“先在”的基础材料来完成对开放构成要素的描述，这些基础的素材对开放构成要素具有至关重要的作用。而自然犯中的构成要素一般是不需要借助于外来的法律规范和价值进行描述和评价的，这些要素具备记述和客观判断的性质，仅凭自然的、本能的意识就可把握。所以，也正是在此意义上讲，自然犯是普通人或一般理性人就可对行为作出定性分析和判断的犯罪类型，虽然这些具有通常理性的普通人不大可能对具体的犯罪罪名和刑罚量定作出较为精准的如法官那样的认识和判断。第二，如果承认所有犯罪的构成要件都是开放性的，不符合概念分类的逻辑 规律 。因为只有在存在本质差别的情况下才有概念分类的必要。如果赞同此种见解，就从根本上抹杀了概念分类和封闭构成要件存在的必要性。第三，认为自然犯构成要件也是开放构成要件的见解不符合事物认识的经济性目标。第四，这种见解违背了事物存在的客观状况。就行政犯而言，现实的情况虽然通常是在行政法规对已有行政违法进行规制后刑法才将其犯罪化，但也有如下情况存在，即在刑法将其犯罪化后行政法规才进行规制或者至今都没有相应的行政法规与之对应。如与79《刑法》投机倒把罪具有直接渊源关系的现行《刑法》第225 条规定的非法经营罪，其第4 项规定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也构成非法经营罪。笔者认为，当面对225 条的第4 项时，很有必要反思对行政犯概念的界定。在行政犯概念的界定问题上，有见解认为只有在违反实定行政法的前提下才有可能成立行政犯，笔者认为不能这样来理解。较为恰当的解释是，行政犯应当是对行政管理秩序的侵犯。也就是说，从行政维持的见地出发来考量问题，只要行为是对行政管理秩序的侵犯并达到了犯罪化的程度，这种行为即使不能从实定的行政法中找到依据，我们仍可从应然的角度把此行为定性为违反行政法的行为。一句话，行政犯并不一定是对实定行政法的违反，但一定违反了应然的行政法，侵害了行政管理秩序。就自然犯而言，我们也不能认为其构成要件也是开放性的构成要件。如故意杀人罪，不论行为样态如何复杂，借助于通常的道德情感即使是不具有成文法认识的普通人也完全可认知行为的犯罪性，因为几千年来因袭遵循的伦理道德已经把诸如“不得杀人”、“杀人偿命，欠债还钱”的认识固化，对这种行为的认知是不需要借助于成文刑法的，“人、杀人、故意”是记述性的概念，是无须价值判断、无须描述的客观判断。对“人”我们仅需回答“是否是人”，没有必要考察“应否是人”的问题。  http://