2018论刑法中的危险概念

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　　  关键词: 危险 行为 结果 主观 客观
内容提要: 刑法中的危险概念有多重含义。在我国,刑法中的危险应当是一种行为的危险,而不是行为人的危险。这种行为的危险是指作为行为属性的危险,是结合了主观危险与客观危险的概念。我国刑法中的未遂犯不是危险犯,未遂犯中的危险不是结果发生的现实可能性,而是法秩序对该行为所作的一种规范性评价。行为人的行为只要符合构成要件,那么就具有一般意义上的抽象危险性。   http://

危险概念是刑法中的一个基础性概念。刑法中的危险有多种含义,它既可以指“行为人的危险”,也可以指“行为(广义)的危险”。而行为(广义)的危险又可以分为三类来考虑:第一是行为(狭义)的危险,或者说是作为行为属性的危险;第二是作为经过的危险的实现;第三是作为结果的危险。[ 1 ]此外,危险还既可以从主观上把握(主观的危险) ,也可以从客观上把握(客观的危险) 。正因如此,早在20世纪初,宾丁就曾指出“危险概念虽然在刑法中不可或缺,但却很容易被误解与错误使用。”[ 2 ]我国学者对于危险概念的研究主要集中在危险犯领域,并取得了丰硕的成果。但危险概念显然不应仅局限于危险犯,未遂犯范围的确定乃至整个刑法基本立场的选择都与危险概念的理解有关。有鉴于此,笔者不揣浅陋,拟在梳理有关危险概念的诸理论之基础上,略陈管见,以就教于方家。
一、行为人的危险与行为(广义)的危险
(一)行为人的危险
所谓“行为人的危险”,指的是行为人的危险性格或者人身危险性。“这种行为人的危险性可以表现为两个方面,即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性。”[ 3 ]
行为人的危险性概念主要由近代学派所提倡。他们反对古典学派的自由意志理论,认为人并没有意志自由,“自由意志的幻想来自我们的内在意识。它的产生完全是由于我们不认识在我们作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”[ 4 ]既然人没有自由意志,也就不存在选择善恶的能力,那么人之所以犯罪,不是伦理道德上的堕落,而是由素质和环境所决定的宿命的存在。据此,犯罪人之所以要承担刑事责任,不是由于在道义上要对他进行谴责,而是为了防卫社会。“野兽食人,不必问其是否生性使然,抑或故意作恶,吾人遇之,必毙之而已。禁锢精神病人,亦同此自卫原理。”[ 5 ]  http://

近代学派的学者基于以上的理论,提出刑法的中心应为行为人,“应受惩罚的不是行为而是行为人”,“刑罚是与行为人的人格性相联系的,同时刑罚是由行为人对社会的危害性及其程度决定的。行为人不是因为实施了一个行为而有罪,而是因为他是‘一个这样的人’而成为法定责难的对象。”[ 6 ]由此,近代学派成功地将刑法研究的中心由客观行为转向行为人的人身危险性。“‘首先了解犯罪人’,认识犯罪人的人身特征,即人身危险性,这是十九世纪刑事人类学派留给后世的重要思想遗产之一。”[ 7 ]
根据近代学派的观点,既然刑法的目的在于防卫社会,那么只要行为人具有人身危险性,即使他没有实施任何的危害行为,也可以对之适用刑罚或保安处分。但早期的近代学派学者并未明确提出认定人身危险性的标准,因而这种观点充满了主观随意性,极容易被滥用而侵犯人权。
后期的近代学派学者注意到这一问题,从而对自己的学说进行了一些修正。例如“李斯特认为,行为与行为人密不可分,法之所以处罚行为人,是因为其实行了一定的行为而非其他行为,换言之,刑罚以及责任的对象并非行为,而是由实行行为所证明的‘行为者的犯罪情操’、‘行为者对于法秩序之态度’以及‘行为者之全部的心理特征’,即行为人的反社会性及危险性。”[ 8 ]可见李斯特已经认为需要通过外部的实行行为来证实行为人的人身危险性。牧野英一继承和 发展 了李斯特的观点,他指出“犯罪并不是侵害法益,而是恶性的表现”。[ 9 ]“首先必须明确,如果没有一定人的一定的行为,其一定的恶性就不能确认。我们固然认为不等一定的行为实施就可以对一定的恶性产生嫌疑,但是,这种嫌疑并非能够确认。按照我们的知识和经验,只有一定的人实施一定的行为时,才能确认一定的恶性。因此,在 法律 上以一定的行为为犯罪和科刑的要件。其次,对于某些特殊的犯罪,并非只有待其着手实行了才处罚,而是对阴谋、预备也处罚。总之,在 现代 刑法中,犯罪必须是科刑的要件。”[ 10 ]  http://

通过以上的修正,近代学派学者提出了犯罪征表说,即必须有外部的行为明确表现出行为人的人身危险性时,才能够作为刑法上的犯罪行为加以处理。这样就在某种程度上避免受到无视个人自由保障的指责。
但是,近代学派的学者将刑法的重心始终置于犯罪人的人身危险性上,客观行为只是在现阶段不得以借用来征表人身危险性,只是认识行为人危险性的手段而已,并不具有独立的意义。[ 11 ]
近代学派的人身危险性理论遇到的最大障碍是如何解释迷信犯。迷信犯的行为人同样通过其迷信行为表现出人身危险性,因此按照近代学派的观点就应当进行处罚。有一部分学者也的确持这种观点,如德国学者法比安( Fabian)认为只要行为人以外部行为表现出犯罪的意图,即使手段具有迷信性,也不能以此为根据认定为不可罚。对于认为迷信犯不可罚的法院的判例,法比安批判说“这只能说是向客观主义的单纯的让步,即使这种观点有深远的实务上的动机,也改变不了让步这一本质”。[ 12 ]法比安承认肯定迷信犯的可罚性,“可能会引起民众的误解,甚至会导致我们的主观的未遂论在法的世界里失去信用。但是,理论的考察同满足现实生活的需要相比,更重要的是要满足理论本身的一贯性。处罚迷信犯虽然是一种非常严厉的结论, 但决不是不正确的结论。”[ 12 ]100  http://

然而,不处罚迷信犯毕竟是世界各国的通例。为了适应这一现实情况,也有部分学者试图在自己的学说中解释不处罚迷信犯的原因。但是,无论持什么样的理由,只要认为迷信犯不可罚,就会与人身危险性的基础理论相矛盾。
行为人的危险性理论建立在主观主义的基础之上, “在主观主义完全衰退的今天,理论上也一致地认为未遂犯的基础在于行为的危险。”[ 13 ]现代各国刑法理论对于以往一直认为偏重行为人危险性的规定也根据客观主义的行为刑法立场作出解释。
例如,对于总则中未遂犯刑罚的任意的减轻规定,以前理论上一直认为这是主观主义人身危险性刑法的表现,“即未遂之所以保留任意的减轻是主观主义的表现。因为未遂与既遂在行为人的意思与性格方面没有差异,因而可以与既遂同样的处罚。(但是)从客观主义的立场,也可以认为当未遂产生高度的危险时,在违法性方面就可以与既遂同等对待,因而可以不予减轻这样,将未遂犯的基础解释为行为的危险没有任何困难。”[ 13 ]190
此外,“今天,对分则中行为构成的解说已经不再需要追溯到行为人刑法上的考虑了。在职业性或习惯性在职业性和习惯性地实施的犯罪中(第260条,第291条第2款第2项,第292条第2款第1项,第302a条第2款第2项第2点) ,对符合从重标准的( qualifizierende)情节进行从重处罚的做法,在过去曾经被耶塞克作为‘纯正的行为人惩罚’的例子引用过。但是,这种从重处罚的做法并没有脱离行为刑法的立足点,因为这种做法与窝赃犯(Hehler) ,偷猎者(W ilderer)或者高利贷者(Wucherer)的犯罪学类型无关,有关系的仅仅是,与行为人人格无关的职业性或者习惯性地实施这些犯罪,比个别出现的偶然行为,会具有更大的社会危害性并且因此需要更高的刑罚。那种准专业性的( quasip rofessionell)实施构成行为的法定从重情节,还不是建立在行为人刑法的基础上的,更准确地说,在这里所缺乏的特殊的人格特征是必须另外安排的。今天,人们在很大程度一致认为,根据明确的行为动机或者态度加以安排的行为构成,也应当在行为刑法而不是行为人刑法的意义上加以解释。例如,‘残暴的( grausam) ’杀死他人的行为是作为谋杀惩罚的(第211 条) 。在这里,根据司法判例,残暴是指‘以冷酷无情的方式使被害人遭受特别强烈的疼痛,包括肉体上或者精神上的痛苦’。这种态度的确定,并不取决于行为人是否就是这样一种残暴的人。那是一种行为人刑法的规定。联邦最高法院更准确地指出:‘这样一种态度,就像它属于残暴的行为这个概念一样,并不需要扎根于行为人的本性,也不需要永久地影响他的举止行为’。只要在具体的单个构成行为中,它表现出残酷的态度和使被害人遭受特别的痛苦就够了。即使在这种杀人行为与行为人的人格形象不一致时,这样一种杀人(例如,一种嫉妒行为)就是‘残暴的’和应当作为谋杀来处罚的,因为在其他情况下,这个人可能会表现为是一个温和善良的人。”[ 6 ]111  http://
综上可知,现代刑法理论对于危险概念的理解都是从行为危险的角度来把握的。
(二)行为(广义)的危险
现代刑法都是行为刑法,因而行为成为刑法的最基础性概念。作为刑罚处罚根据的危险也是行为的危险。
但是,“行为一词有种种意义但概念上应当将之区别”。[ 14 ]从行为是否包含结果来看,可以把行为区分为不包含结果的行为和包含结果的行为,前者被称为狭义行为,即行为只包含意思发动和身体动静,而不包括由身体动静所引起的结果。而后者则被称为广义行为,即行为包括意思发动、身体动静和外界变化(结果)三者在内。对于行为的这种广狭义划分,我国刑法也给予了认可。例如刑法第6条第3款规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这里的行为指的是不包括结果的狭义的行为。而刑法第12 条规定:“中华人民共和国成立以后本法实行以前的行为如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的按照当时的法律追究刑事责任。”这里的行为即为包含结果的广义行为。
作为刑罚处罚根据的与行为人危险相对应的行为危险指的是广义的行为危险。但由于广义的行为本身又可以区分出狭义的行为与结果,因而对于如何界定行为(广义)的危险,在客观主义内部又存在着激烈的争论。  http://
二、行为(狭义)的危险与结果的危险
(一)区分的理由与合理性
由于广义的行为又可以区分为狭义的行为与结果,因此刑法理论界又多把广义行为的危险性区分为狭义的行为危险性与结果的危险性。所谓狭义的行为的危险,是指作为行为属性的危险。而结果的危险性则是指“原因行为后所产生的危险,从被害人的角度, 指行为的作用已经进入到被害人的法益范围。”[ 1 ]223
威尔泽尔赞同这种区分,他本人就曾经将危险的概念区分为“行为的危险性”与“对法益的危险发生”,他认为,“当行为的危险性成为问题时,危险判断应当以行为时为基准,而当法益是否陷入危险成为问题时,则以法益进入危险状况的作用领域时为基准。”[ 15 ]威尔泽尔是一元的行为无价值论者,他所说的“对法益的危险发生”实际上指的就是结果的危险。
有的学者不主张行为无价值论,但也同样主张区分行为的危险与结果的危险。例如,山口厚认为,“这两个危险概念的差异,在于成为危险判断对象的时点的差异以及由此所导致的判断基础的范围差异。———在‘行为的危险性’中,应限定在行为时存在的事实,而在‘作为结果的危险’中,应将事态发生时的所存在的事实都作为危险判断应考虑的内容。此外,如果在‘行为的危险性’中只将‘行为’作为判断的基础,那么这种危险就比‘作为结果的危险’的内容更为抽象。即使将判断基础的内容不仅仅限定在‘行为’,由于‘行为的危险性’并不经常意味着‘结果’的‘实现’,因此这种危险还是比‘作为结果的危险’具有更抽象内容的危险。”[ 15 ]56在区分这两种危险的基础上,山口厚主张结果的危险。  http://
有的学者则反对这种区分,例如李海东教授认为,“首先,无论是行为的危险还是结果的危险,这里的危险都是指的事物(行为或者结果)的属性。从行为学的立场来看,如果把作为事物属性的危险理解为某种状态的话,我们不可能把它分为行为的属性或者结果的属性两种,因为结果的危险在逻辑上是很难成立的。它们只是同一事物的不同的或者两个侧面,取决于观察的目的,并由此而决定的观察的角度,而不是不同的两类事物。譬如,游泳是人的行为,而淹死是结果。这种情况下,死亡是状态,本身并无是否危险的这一问题。如果危险指的是死亡的可能性,那么结果本身就是危险,而不是危险的属性。如果死亡的可能性(危险性)既不是行为,也不是结果,而是一种独立的状态,那么它也不可能是结果的属性,因为这时结果本身尚不存在,其属性亦就无从谈起。刑法中作为可罚根据的危险概念亦同此理。在实害已经发生的情况下,不存在危险作为实害(结果)属性的问题,这是毋庸置疑的。当危险本身作为犯罪结果时,如果把危险作为这一结果的属性,就等于‘危险是危险(结果)的危险’这种没有意义的同义重复。如果危险不是结果,那么,这种状态也不会是结果的危险;因为这时结果本身并不存在。因此,作者认为,把危险分为行为的危险和结果的危险两类的出发点是可以理解的,甚至是积极的,但在理论上可能是一条死胡同,是走不通的。”[ 16 ]但李海东教授并不否定结果在危险评价中的意义。  http://
张明楷教授虽然赞成行为的危险与结果的危险的分类,但也指出在实践上如何区分这几种危险,则是难题。在隔离犯的场合,这种危险的区分或许比较简单。例如,行为人以杀人故意通过邮局向外地的被害人寄送毒药的案件,寄送行为具有致人死亡的可能性,这是行为的危险; 毒药投递到被害人手中时,才是作为结果的危险。但在即成犯中,几乎不可能作出上述区分。例如,开枪杀人时,什么时候分别存在上述危险呢? 难以回答。[ 1 ]223
笔者认为,区分行为的危险与结果的危险具有现实的意义,因为这种区分与实行行为着手的判断密切相联,可以说是一个事物的两面。
诚如山口厚教授所言,行为的危险较之结果的危险,其危险性更为抽象。而构成要件的行为本身就是实行行为的定型,具有一定的危险性。因此,如果承认行为的危险概念并将刑罚处罚的根据主要放在行为的危险性上的话,那么只要行为人实施了符合构成要件的行为,就具备了实行的着手,即具备了作为未遂犯处罚的危险性。反之,如果将刑罚处罚的根据主要放在结果的危险性上的话,那么单纯实施符合构成要件的行为还不是实行行为的着手,还需要行为人所实施的行为具有更具体现实的危险性,这样实行行为的着手理论与未遂犯的危险理论就连为一体了。换言之,按照这种学说,没有结果的危险就不存在实行行为的着手。  http://
举例而言,行为人误认为手枪中有子弹而向对方开枪,如果重视行为的危险,那么这种开枪行为就具有一定的危险性,该行为就属于杀人罪的实行行为。反之,按照结果危险说的观点,该行为是否实行行为的着手,还需要对行为做进一步的考察,看该行为是否具有杀人的具体的危险,如果没有,则该行为根本就不是犯罪行为,也就谈不上实行行为的着手。
由此可见,区分行为的危险与结果的危险并非毫无意义,也并非只在隔离犯中才有意义。
在违法性论中,结果无价值论的学者认为,未遂犯的结果只能是一种危险,但这种危险不应是作为实行行为属性的危险,而必须是由实行行为造成的、作为结果的危险;既然是作为结果的危险,就只能是一种具体的危险状况。相反,行为无价值论者认为未遂犯的实行行为是符合构成要件的行为,是刑罚法规规定的可能引起法益侵害结果的定型行为,故未遂犯的实行行为本身具有违法性,不应再要求其产生具体的危险状况。
我国刑法在规定罪与非罪的区别时,相当重视行为人的主观恶意。对于同一类型的犯罪,往往根据行为的不同方式规定为不同的犯罪,这显示出刑法对行为无价值的重视。同时,刑法又规定过失犯发生结果才处罚,结果犯以结果的发生为既遂的要件,这又显示出对结果无价值的重视。所以,只有二元的行为无价值论才最符合我国刑法的规定。二元的行为无价值论主张行为的危险。那么这种行为的危险如何定义呢? 它是否如有的学者所言,是“行为本身所具有的发生侵害结果的可能性”[ 1 ]222  http://
(二) 行为的危险与结果发生的可能性
1. 危险犯中的危险
刑法理论上一般将危险性界定为可能性,如山口厚教授在《危险犯研究》一书中指出,危险是指“侵害法益的可能性或盖然性”; [ 15 ]4而鲜铁可博士在《新刑法中的危险犯》一书中也认为,“刑法中的危险,是指危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的现实可能性。”[ 3 ]5
由于学者们多是在研究危险犯时界定危险的概念,因此这种危险的概念应当是符合危险犯的内涵的。危险犯与结果犯一样,本身就是犯罪既遂的一种形态。因而将危险界定为可能性也符合刑法的规定。例如,我国刑法在分则第二章“危害公共安全罪”中规定了大量的具体危险犯与抽象危险犯,诸如第114条规定,“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处”; 第116 条规定,“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重结果的,处”。这里的危险犯都是与实害犯相对应而存在的,实害犯是现实发生了危害结果,而各种危险犯则是有发生结果的可能性,但还没有切实地发生实际的危害结果。因此危险性与可能性就统一起来了。换言之,这些危险犯中的危险就意味着现实可能性,如果行为没有发生结果的现实可能性,也就不成其为危险犯的既遂。  http://