2018国际公约视角下的自首扩容研究

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　　  关键词: 自首/自首扩容/一般自首扩容/准自首扩容/特别自首扩容   http://
内容提要: 我国已经签署《公民权利与 政治 权利国际公约》，该公约今后的批准生效意味着犯罪嫌疑人和被告人将会获得不被强迫自证其罪权，从而对我国的刑事诉讼发生重大影响。我国的自首制度应当适应这一新的形势，与时俱进，进行适当的扩容改革，以便更有效地鼓励犯罪嫌疑人和被告人坦白认罪，从而提高诉讼效益。自首扩容是顺应自首制度 发展 进程的扩容，体现自首本质的扩容，改进我国刑事政策的扩容。我国刑法所规定的一般自首、准自首和特别自首都存在着不少可以扩容的空间。   http://
我国政府于1998年10月5日签署了《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)，虽然《公约》在我国的生效尚待国家权力机关批准，但无论迟早，生效是必然的，这不仅是我国现实的需要，更是国际趋势使然。该《公约》第14条第3款明确规定了公民的不被强迫自证其罪权，即沉默权。①沉默权的必然实行，对于保护被告人及犯罪嫌疑人的人权无疑将具有重大意义，但同时可以预见的是，沉默权一旦实施，可能会有更多“抗拒从严，回家过年”的情形出现，如何解决这一矛盾？笔者认为，与其让众多刑事案件因缺乏充分证据长期得不到解决，不如改革刑事政策，完善我国的自首制度，更有效地鼓励罪犯投案自首，让自首犯切实尝到从轻、减轻或者免除处罚的“甜头”。这样一来，既可以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又能够有效地节约司法资源，使沉默权的实行与提高诉讼效益有效地结合起来。因此，针对我国自首制度存在的问题——主要是自首范围限缩的问题，对我国自首制度进行扩容研究，已经是摆在刑法理论工作者面前的一项十分紧迫的任务。考虑到我国自首立法及司法解释存在一些有待完善之处，因此在论述自首扩容的同时，笔者亦对自首制度存在的相关问题作了探讨和分析。
一、自首扩容的一般理论
(一)自首扩容的内涵  http://
自首扩容即扩大自首容量之意，具体讲，就是放宽自首的成立条件，对我国自首制度进行扩张解释、扩大容量。笔者以为，自首扩容应当包含以下几个方面：
1.自首扩容是顺应自首制度发展进程的扩容
新 中国 成立以后，最早关于自首制度的规定是1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》，其中第14条规定：“自动向人民政府真诚悔过者，或在揭发、检举以后真诚悔过者赎罪者，得酌情从轻、减轻或免于处罚。”1979年《中华人民共和国刑法》(为方便起见，以下简称79刑法)正式颁布实施，第四章设有“自首”专节。其第63条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或免除处罚。”并在之后的相关司法解释中进一步明确了自首成立的“三大要件”，即自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判。可见79刑法并未将“真诚悔过”列为自首的必要条件，对于自首的时间也没有作限制性规定，降低了自首成立的要求，同时也开启了我国自首扩容的首扇大门。随后，一些特别刑法对个罪自首也作了特别规定，如《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第2条第3款规定：“个人贪污2000元不满5000元，犯罪后自首的，可以减轻或免予刑事处分”；第8条第3款规定：“行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处分。”这些犯罪自首的处罚不受“犯罪较轻”的限制，并且可以“免予刑事处分”或“免除处罚”。1997年我国对刑法作了全面修改，与79刑法相比，97刑法一个显著的进步之处是对自首制度的进一步完善。刑法(若无特别说明，下文所称“刑法”均指97刑法)第四章规定有“自首和立功”的专节，共分两条，即刑法第67条和第68条。最高人民法院于1998年紧接着又作出《关于处理自首和立功具体应用 法律 若干问题的解释》(以下简称《解释》)。这些规定重新界定了自首概念、成立条件及处罚方法，明确指出自首成立的条件有二：自动投案和如实供述罪行。《解释》亦对“自动投案”、“如实供述罪行”及“还未掌握”等概念作了较为详细的解答，进一步放宽了自首成立的条件，扩充了自首的容量和空间。  http://
显然，扩容一直贯穿于新中国自首制度的发展史，其对于我国自首制度发展的影响和推动作用是显而易见的，因此，继续秉承自首扩容精神是我们的使命所在。
2.自首扩容是体现自首本质的扩容
自首的本质是决定自首性质及发展方向的根本属性。正是这些最根本的属性将那些称之为自首的现象聚集在一起，经过变动与整合而形成自首概念。“然而，一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这是一个概念的性质所在。”[1]因此，在任何时候的任何场合论及自首问题时，都不能离开自首的本质属性，否则论述将会是一盘散沙，缺乏中心而变得“模糊不清”。对自首进行扩容研究尤其如此，扩容不能是没有限制地盲目地扩大容量，它必须有一个确切的界限范围，确立该范围的就是自首的本质。以自首本质为中心所确立的扩容范围才是 科学 的、恰当的，才不会偏离自首的中心。
同时，自首扩容也是符合我国国情的扩容，脱离了我国构建和谐司法、建设和谐社会的现实国情，自首扩容也将会有误入歧途的危险。
3.自首扩容是改进我国刑事政策的扩容
“坦白从宽、抗拒从严、惩办与宽大相结合”是我国一项重要的刑事政策。该政策在特定的 历史 时期为打击犯罪，维护社会治安，保护人民生命财产安全起到了积极的作用。然而，随着我国司法理念的革新和法治的不断完善，西方国家的许多刑事理念被引进和认同，人权观念日益深入人心，刑法也由过去仅强调惩戒功能转向更注重保障人权。为做到与国际社会接轨，我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利与政治权利国际公约》。在这种情形之下，曾经陪伴中国司法制度走过漫长岁月的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策就显得非常不合时宜。因而有学者呼吁：这一在特定时期提出的刑事政策不利于人权保障和公正地惩罚犯罪，刑罚裁量中对之关注会在一定程度上产生司法价值导向上的混乱局面，故应逐渐从我国刑事政策内容中剔除。[2]这种观点固然有一定道理，但难免过于片面。“抗拒从严”因不符合国际公认之基本原则且有逼供之嫌，固不可取，但“坦白从宽”却对于及早破案和节约司法成本都有重要意义，值得肯定。“可见，我国有关人权保障的刑事政策和法律规范面临着更新与完善的任务”。[3]由于我国立法并未规定坦白从宽的原则和具体制度，而自首制度是这一刑事政策在我国刑法中的唯一体现，因此自首扩容具有改进和完善我国刑事政策，使之与时俱进、与和谐司法相适应的特性。表现在：首先，自首扩容彰显了对坦白②者从宽处罚的理念；其次，在实践中只有切实做到放宽条件，鼓励罪犯坦白，才能减少“抗拒”情形的发生，也只有切实做到对坦白者予以从宽，才能真正消除“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的司法悖论。  http://
(二)自首扩容的外延
综合上述，以自首本质为中心，以和谐司法理念为指导所确立的自首扩容的大概轮廓已呈现在我们面前。但自首扩容究竟包含哪些内容，其范围究竟有多大，这是自首扩容的外延所要解决的问题。
由横向看，自首扩容是对自首种类的扩容。根据我国刑法规定及传统分类方法，自首分为一般自首与准自首。这就是刑法第67条第1款和第2款分别规定的两种自首。这两种自首都是由刑法总则性条文规定的，适用于一切犯罪。此外，我国刑法分则还有少量条文对自首作了规定，刑法分则规定的自首为特别自首，它只对特定犯罪适用。[4]刑法第164条规定之对公司、 企业 人员行贿罪、第390条之行贿罪、第392条之介绍贿赂罪所规定的“在被追诉前主动交代行贿行为或介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”之情形，已突破刑法总则性自首范畴。因此，理论界普遍认为应当扩大自首的法定类型范围，将刑法分则条文对特定犯罪规定的自首视为自首的第三种法定类型，即特别自首。为遵循法律规定，同时也为行文方便，本文拟以此三种法定类型为基础对自首扩容问题展开论述。另外一种需要注意的自首类型是自诉案件中的自首(学界也称为“首服”)。“‘首服’在未有立法明文规定的情况下，由于其在构成上确实有一定的独特之处，应视为自首的一个种类。”[5]笔者将在文章的第二部分(“投案对象扩容问题”)对此进行详细论述。  http://
由纵向看，自首扩容是对自首成立条件的扩容。自首成立条件可区分为法定条件和理论条件。自首的法定条件是指我国刑法及相关司法解释对自首成立所规定的条件；理论条件是指刑法学者在进行理论研究时认为自首成立需要具备的条件。法定条件是理论条件的基础，理论研究绝不能脱离法律的规定；同时理论条件是对法定条件的扩展和加深，法律规定离不开理论研究的引导。本文即试图通过对自首制度的扩容研究来影响立法，进而指导实践。因此，对自首理论条件的关注才是本文的主旨所在。但不管对哪种条件的扩容研究，其出发点和归宿点都是一致的：服务于司法实践。
(三)自首扩容的依据
在任何时候进行理论探讨和研究，都必须首先找到它的支撑依据，否则理论大厦将有倾覆的危险。自首扩容研究亦如此，以下笔者将从理论和实践的角度对自首扩容的依据分别进行阐述。
1.自首扩容的理论依据
罪责刑相适应原则是自首扩容的首要理论依据。我们知道，“在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要有犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危险性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。”[6]因此对罪犯适用刑罚时，需要考虑罪犯的个人情况，如犯罪动机、犯罪人人身危险性、犯罪后态度等因素，实行刑罚个别化。毋庸讳言，犯罪以后的自首行为，是犯罪人主观恶性与人身危险性的相对弱化，这种弱化势必减轻了自首犯的刑事责任。因此，按照罪责刑相适应原则，自首被法律规定为从宽情节，在无特殊情况下，对于犯同样罪行但有自首情节罪犯的处罚较之无自首情节罪犯的处罚要轻。但由于种种原因的限制，实践中许多符合自首本质的罪犯却难以享受到自首“待遇”。究其原因，一是由于我国自首制度的立法存在诸多不完善之处，实践中司法工作人员往往无从依据，因而对于原本符合自首本质的情形却没有作自首处理，直接导致刑罚的不公，亦与罪责刑相适应原则相违背；二是由于相关司法解释对自首制度的立法作出限制性的规定，直接导致自首空间的限缩。因此，有必要进一步完善自首立法，扩大自首适用范围，将所有符合自首本质的情形纳入自首范畴。  http://

自首扩容符合“有利于被告”原则。与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小，当发生刑事案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜于被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，为了不致侵害被告人的权利，被告人的权利保障应当受到特别的关注。因此世界上许多国家都先后采用了这一原则。所谓“有利于被告”，是指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择之时，应作出对被告人有利的决定。该原则是与刑事诉讼法中“无罪推定”相匹配的“实体法上的法保留”。[7]它不仅是一条确定刑事责任的原则，也应当是法解释中所应秉持的基本原则，并贯彻于整个刑事活动的过程之中。依照我国刑法规定，自首是法定的从轻情节。毋庸置疑，对自首犯适用较轻的刑罚显然有利于被告。因此，当实践中出现符合自首本质，只是由于对法条的理解产生疑问之时，应当对自首规定进行扩张解释，扩大自首容量，从而作出对被告有利的选择。
自首扩容体现了刑法谦抑性价值要求。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚代替措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[8]预防和控制犯罪是刑罚适用的目的所在。对于自首犯来说，其大多数都已有所悔改，而且主观恶性、社会危险性也随之降低，对其适用较轻的刑罚即可达到预防和控制犯罪的目的，同时有效地节约了国家司法成本。因此，立法应适当放宽自首成立条件，鼓励罪犯投案自首，力求以最小的支出(少用或不用刑罚)来获取最大的预防和控制犯罪的社会效益。  http://

2.自首扩容的现实依据
自首扩容是现实之需。“为了迫使罪犯交代罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙……而在诉讼中对犯人进行刑讯”。[9 ]刑法学鼻祖贝卡利亚早在几百年前便对这种情形进行了猛烈的抨击，但是今天在我们的一些地方却依然盛行着这种暴行，像陕西麻旦旦“处女卖淫案”等引起公愤的案件，仍时有所闻。一些司法工作者宁愿选择铤而走险的逼供之路，也不愿选择合法、理性的处理方式，更不愿给罪犯辩解的机会。他们认为：犯罪分子是不值得信任的，一旦给了他们辩解的机会，他们就会想方设法逃避处罚。所以在有的司法人员看来，对付罪犯最简便有效的方法就是刑讯逼供和重刑打压。然而事实又是怎样的呢？古代在“捶楚之下，何求而不得”的刑讯理念支配下，犯罪行为有增无减，百姓更是怨声载道。今天，我们则可以看到，凡是滥用刑讯者，往往出现冤假错案，而且也无助于社会治安问题的解决。尤有甚者，刑讯还极大地降低了人们对法治的信心，严重损害了党群关系与干群关系。须知，在和平时期，政法工作“系国家安危于一半”，司法人员如果不能严格依法办事，甚至对无辜者刑讯逼供，就必然损害法治的根基，妨害安定团结的大局，妨害和谐社会的构建。时下在百姓当中广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法，也从一定程度上说明了司法工作在某些方面所面临的困惑与尴尬。如果《公民权利与政治权利国际公约》在不久的将来在我国生效，沉默权得以实行，这种困惑和尴尬还会加剧。现实和形势要求我们，必须与时俱进，调整刑事政策，对自首制度进行扩容改革。  http://
二、自首扩容的具体分析
在认识自首扩容的基本内涵和外延以后，详细分析三种自首类型(一般自首、准自首和特别自首)的具体扩容内容便成为必要，因为只有具体掌握了各种自首的扩容情形，才能真正为立法和司法实践提供现实有益的帮助。
(一)一般自首扩容问题
一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。成立一般自首必须具备两大要件，即“自动投案”和“如实供述罪行”。以下对两大要件的扩容分别进行阐述。
1.“自动投案”之扩容
(1)“投案时限”扩容问题
《解释》第1条规定：自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。可见，“自动投案”之投案时限为犯罪以后、归案之前。关于“自动投案”之投案时限的理解和应用，理论和实务界争议颇多。笔者认为，应当从扩容的角度，对投案自首的时限、时机予以把握。
a.犯罪嫌疑人被传唤归案后如实坦白罪行的应当认定为自首
司法机关对罪犯进行传唤，犯罪嫌疑人接到传唤后主动交代犯罪事实的，应视为自首。但是该情形在司法实践中存在较大争议，第一种意见认为：由于传唤具有不可违抗性，传唤亦属于司法机关采取的强制措施，因此犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的，属被动归案，不能认定为自首；第二种意见认为应视具体情况区别对待：当司法机关已发觉、掌握犯罪事实和犯罪嫌疑人时采取的传唤，犯罪人的归案不具有主动性，不能认定为自首；在司法机关未完全掌握犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况下，仅因形迹可疑而采取的传唤，应视为自首；第三种意见认为应视为自首，其主要理由是：传唤是犯罪嫌疑人接到传票后，自动到案接受讯问。传唤与拘传等强制措施不同，它不是一种强制措施，罪犯虽经司法机关传唤，但在被采取强制措施之前主动供述的，应认定为自首。[10]笔者赞同第三种意见。因为我国刑事诉讼法及有关司法解释并未将传唤列为强制措施的范围，传唤并不是一种法定的强制措施。犯罪嫌疑人在被传唤后，受到正式讯问或被采取强制措施之前仍有主动投案的可能性，如其主动供述罪行行为符合《解释》关于“自动投案”规定的，当然可以成立自首。但是，传唤如属侦查策略，即侦查人员传唤的目的是直接对犯罪嫌疑人进行讯问，或发出传唤通知后侦查人员又掌握了罪证，又当如何认定呢？笔者认为，只要被传唤人到案后主动如实交代罪行的，也应当从自首扩容的角度认定为自首。当然，这种扩容需要得到立法或司法解释的认可。  http://
b.“双规”期间如实交代罪行的，应当认定为自首
笔者认为，“双规”期间，被查处人如实供述自己的罪行且在二审裁判前没有翻供的，应视为自首。这样认识不仅有利于自首扩容，亦有利于构建公正、和谐的司法氛围。
所谓“双规”，是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令有关人员在规定的地点、规定的时间内如实向组织交代自己的违法乱纪问题。实践中，“双规”期间如实交代自己罪行的主要有以下情形：(1)纪检部门掌握了一定证据，在出示有关证据后被查处人不得不交代犯罪事实；(2)纪检部门虽掌握一定证据，但经 教育 后被查处人即如实供述自己的罪行；(3)虽有群众举报，被查处人供述的是其他不为人知的犯罪事实。这些情形是否都能成立自首，刑法界可谓人言人殊。我们认为，纪检部门不属于司法机关，其所采取的“双规”措施尽管对人身自由有一定限制，但毕竟不属于强制措施。③因此，“双规”期间如实交代罪行的，应当认定为自首。当然，这种扩容也还要得到立法或司法解释的认可。
(2)投案对象扩容问题
《解释》规定：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，应当视为自动投案。即投案对象既可以是司法机关及其派出机构(如派出所、人民法庭等)，也可以是犯罪人所在的单位、城乡基层组织和其他有关负责人。现行刑法关于投案对象的规定仍有不足之处，具体完善意见为：  http://
a.准确确定“其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人”范围
由于《解释》并未对“单位”性质作出规定，因此这里的“单位”应当包括所有的机关、企业、事业单位及人民团体。关于“其他有关负责人员”的理解，有论者认为：“应当是指公安机关、检察院、法院以及犯罪人所在单位(公检法除外)、城乡基层组织中的非在执行职务期间的负责人员。”[11]笔者认为，将“其他有关负责人员”的范围限制在“非执行职务期间”是不恰当的。首先，《解释》并未将“其他有关负责人员”限定为非执行职务期间。而就一般情形而言，犯罪嫌疑人在向单位有关负责人员投案时，是将该负责人视为单位成员或代表的，因此不管单位有关负责人是否在执行职务期间，其接受犯罪嫌疑人投案并转交司法机关处理的，都可以成立自动投案。其次，将“有关负责人员”人为地区分是否在“执行职务期间”，无疑加重了罪犯投案的负担。例如：甲犯罪后仓惶出逃，在A市恰好碰见甲原所在单位保卫处副处长。慑于法律的威严，加上潜逃在外生活没有着落，甲向该副处长投案，并愿意服从其暂时监控，等待司法机关处理。在此情形之下，若要求罪犯首先了解该副处长是否在执行职务期间(其可能来A市度假或者出差)不仅没有任何实际意义，而且还会打消罪犯投案的积极性，不利于鼓励罪犯自首从新，更不符合国际公约精神。  http://
因此，我们认为，只要犯罪嫌疑人在向上述单位、组织或有关人员中任一者投案，且任由其向司法机关反映并移交处理的，都应认定为“自动投案”。
b.从自首扩容的外延看，应将受害人纳入投案对象范围　　
在自诉案件中，由受害人及其法定代理人行使对罪犯的追诉权，国家司法机关奉行“不告不理”原则。因此，实践中自诉案件中的罪犯向司法机关投案并如实交代罪行的行为难以成立自首。笔者认为，不承认自诉案件成立自首存在以下弊端：首先，直接剥夺了自诉案件罪犯的自首权，导致刑罚不公；其次，不利于及时减小人员伤亡和财产损失，导致诉讼成本提高；再次，不利于鼓励罪犯改过自新；最后，我国古代和国外立法都有关于自诉案件自首的规定，如《唐律》之《名例律》中有：“诸盗，诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”[12](首露即当时自诉案件中的自首)；又如日本现行刑法规定：“告诉乃论之罪，首服于有告诉权者亦同(与自首同)。”[13]韩国刑法典第52条也规定：“(一)犯罪后向搜查机关自首的，可以减轻或者免除处罚。(二)告诉才处理的犯罪，向被害人自白者，准用前项的规定”。[14]否认自首的投案对象包括受害人不符合自首制度的发展趋势。鉴于自诉案件自首具有与一般自首不同的特点，尚不能为我国刑法所规定的一般自首制度所包容。因此，笔者建议，有关立法或解释应当设立“首服”制度，将“自动投案”的投案对象扩大为包括刑事被害人在内的单位和个人。  http://

2.“如实供述罪行”之扩容
犯罪嫌疑人在“自动投案”的前提下，只有如实交代自己的犯罪事实，才能成立自首。“自动投案”是自首成立的前提条件，“如实供述罪行”则是自首成立的实质条件。《解释》第2条规定：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。由于《解释》并未对“主要犯罪事实”作进一步的详细说明，理论界对“主要犯罪事实”的争议颇多。④司法实务中，也是仁者见仁，智者见智，认识和理解上的歧见极大地影响了司法的严肃性和公正性。
笔者认为，首先，“主要犯罪事实”不等同于主要罪行。“犯罪事实”属于客观存在的评价范畴，它是指已发生的客观存在的各种事实和实际情况。“罪行”属于规范评价范畴，行为事实一旦发生，是否认定为罪行应由司法机关根据法律规定加以评判，而不是基于犯罪嫌疑人的“认可”和“确定”。因此，即便犯罪嫌疑人对其所实施的犯罪事实的性质予以辩解或驳斥，也不影响其自首的成立。其次，“主要犯罪事实”是指对定罪有影响的重要事实与情节，不包括影响量刑的事实与情节。实践中大量案例表明，罪犯投案时常常抱有侥幸心理。在这种“能瞒则瞒”的心理支配下，许多罪犯自首时只供述部分犯罪事实，刻意隐瞒其他犯罪事实和情节。我们认为，如果司法机关根据供述人的部分交代得以查清全部案情，显然罪犯的供述对于尽快侦破案件，减少司法成本是有利的。而且，承认罪犯的部分交代为自首，有利于鼓励罪犯更积极、主动地投案，从而更好地实现刑罚之目的。为此，犯罪人只供述部分犯罪事实而隐瞒其他影响量刑的事实，在我们看来，只要其供述的部分事实是客观的并对侦查机关破案有重要帮助的(如据此侦破全部案件，抓获重要犯罪嫌疑人等)，便可认为该“部分供述”成立自首。这也是 现代 刑法“功利主义”的必然要求。当然，许多人会持反对意见：如此一来，岂不正好为那些奸诈狡猾的犯罪人逃避应有惩罚提供了可乘之机？我们认为，罪犯的供述行为毕竟是客观事实，如果其供述于我们有利，又为何不予肯定呢？心 理学 研究也表明：罪犯在实施犯罪行为以后往往因害怕刑事处罚而产生投机心理：虽投案却又不完全供述犯罪事实。对于这种心理，我们应该采取教育和引导的策略，而不是全盘否定，一棍子打死。这也恰恰体现了和谐司法的精神和要求。恰如一位外国学者所言：“自首虽不能排除犯罪所造成的损害，但它们证明犯罪人具有较小的危害性，证明犯罪人已经迈出了改造道路上的第一步，可能是最困难的一步。”[15]那种认为一旦承认部分供述也成立自首就是放纵、便宜了犯罪分子的思想，其实是我们长期固执的偏见使然。最后，我国刑法并未对“部分供述成立自首”作禁止性规定，《解释》对“主要犯罪事实”也是语焉不详，从“有利于被告”和与《公约》接轨的角度讲，承认罪犯的部分供述成立自首亦属 自然 。当然，要从根本上解决这一问题，还必须对我国刑事法规及司法解释作补充性的规定。  http://
另外需要注意的是，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行，但在一审期间翻供，在二审时又重新认罪的能否认定为自首？
有案例如下：犯罪嫌疑人李某激愤杀人后当即到派出所投案并如实供述自己全部罪行，但公诉机关在起诉时并未向法院提出从宽处理要求，李某由此产生抵触情绪，于一审期间又推翻了交代的全部犯罪事实。最终一审法院没有认定李某成立自首。李某不服，提出上诉，二审期间不仅交代了一审翻供的原因，并且重新供述了自己的全部罪行。该案能否成立自首，司法实务界一般持否定态度。理由主要在于：一方面，依据《解释》之规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首，因此李某不成立自首；另一方面，如若一审判决不成立自首而二审判决又成立自首，将不利于法律文书的同一性和严肃性，客观上容易造成被告人在一审能推则推，推不掉二审再供的规避法律的行为。笔者认为，该说法值得商榷。首先，依据《刑事诉讼法》之规定，我国实行两审终审制，一审程序和二审程序是一个前后统一、相互连贯的过程。在刑事诉讼过程中，只要发生了二审程序且二审裁判未生效之前，诉讼审理便未告终结，对被告人的刑罚科处仍处于未决状态之中。既然允许被告人在一审判决前如实供述罪行成立自首，则应当肯定被告在整个刑事审判终结前如实供述的行为也成立自首。以“不利于法律文书同一性”来否定自首成立过于牵强。其次，就《解释》之规定来看，该规定并未否认被告二审期间重新认罪的构成自首。再次，对被告人可能规避法律的担忧亦无必要。如有犯同样罪行的甲乙二被告，甲被告在一审判决前如实供述且无翻供情形，乙被告供述后在一审判决前翻供，但进入二审程序时又如实供述了自己所有罪行。从自首扩容的角度看，两被告都应认定为自首，这是毫无疑义的。那么，在量刑时，二者是否有所区别呢？我们认为，由于量刑时需要考虑主客观方面的诸多因素，不宜用一个简单的模式去套用千变万化的具体案件。但从一般原则上说，甲乙两被告如果主客观方面的诸多因素都是相同的，仅仅是自首的具体情节如上述有所不同，那么，在量刑时从轻、减轻的幅度当然也可以有所不同。  http://
总之，将自动投案后“一审翻供，二审重新认罪”的情形纳入自首范畴，无疑更有力地保护了罪犯的自首权，有益于激励罪犯最终走上悔过自新之路，也有益于更大程度地实现刑罚公平之原则。
(二)准自首扩容问题
《刑法》第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。理论上又将这种“以自首论”情形概括为“准自首”、“特殊自首”、“余罪自首”等，是自首基本类型中的第二大类型。  http://