2018也论组织乞讨罪

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　　  关键词: 暴力 胁迫 组织乞讨 意志自由
内容提要: 设立组织乞讨罪一方面考虑到维护社会治安秩序和未成年人、残疾人合法权益的重要性,另一方面是为了与有关规定相衔接。该罪的犯罪客体是残疾人和未成年人的意志自由,在客观方面表现为以暴力、胁迫为手段组织乞讨,主观方面是故意,而且不需具备牟利的目的。本罪的设立并不一定能有效地实现保护残疾人和未成年人身心健康的目的。   http://
2006 年6 月29 日我国《刑法修正案(六) 》(以下简称《修正案》) 第17 条规定:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”因该罪在我国系首次设立,学界的争鸣异常热烈,不乏真知灼见,这不仅有助于加强相关理论研究,有助于人们理解有关刑事立法精神,而且也有利于刑事司法正确适用 法律 ,从而有效地打击社会生活中存在的形形色色组织乞讨的非法行为。但是从学界争鸣来看,其中一些观点尚值得进一步推敲,因而笔者不揣冒昧,对其中一些问题阐述个人见解,以求教于各位方家。  http://
一、关于本罪的客体
对于本罪的客体,学界一般表述为对残疾人和未成年人身心健康的保护。但笔者认为,本罪侵犯的客体应是残疾人和未成年人的自我决定权限(意志自由) ,这是因为刑法分则第四章犯罪的同类客体是公民人身权利、民主权利,那么置于该章的犯罪客体只能解读为某种权利,以暴力、胁迫为手段的组织乞讨行为虽然常常在结果上侵犯或危及到被害人的身心健康,但这只是一种实际结果,并非本罪所要保护的法益(客体) ,本罪的设立旨在保护残疾人和未成年人的自决权。所谓自我决定权是指基于个人的主观欲求而切断与社会的关联性,仅仅行使个人任意的意思决定,[1 ] 只要以 “具有判断能力的人,最清楚自己的利益,会采取合理的行动”这种尊重自律判断的假说为基础,即便在完全知道现在的危险行为将来会对重大利益或者自由造成损害的场合,原则上也不允许国家对他的行为进行干涉。[2 ]57自我决定权是近代自由主义社会的普遍原理,其在实质上阐释着人的自主观念,自主意味着一个人有思维自由、选择自由、作出决定的自由,归结起来就是意志自由。“个人想成为他自己的主人的外部的什么力量。我希望成为我自己的工具,按自己的意志行事,而不是别人的工具。我希望成为一个主体,而不是客体;我希望由我自己的理性和我自己的自觉意志来推动,而不愿受强加给我的外部力量的驱使。”[3 ]131 残疾人或者未成年人在身体行动方面较之于一般的正常成年人虽然存在一定的欠缺,但是他们具有独立的意志自由,他们有权按照自己的意志自我决定是否参与乞讨,行为人以暴力或者胁迫为手段的组织行为背离了被害人的意志,侵犯了他们的自我决定权限。  http://

另外,从本罪的设立过程来看,也能看出立法者的上述旨意。对于组织乞讨的行为《, 中华人民共和国治安管理处罚法》第41 条作了初步规定:“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的,五日以下拘留或者警告。”这只是行政处罚的规定,首次将其上升到刑事立法的高度加以规制的是《刑法修正案(六) (草案) 》(2005 年12 月16日) 《, 草案》第13 条规定:在刑法第262 条后增加一条,作为第262 条之一:“以欺骗、胁迫、利诱等手段组织残疾人或者未满14 周岁的未成年人乞讨,从中牟取利益的,处3 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金。”随后2006 年4 月17 日的《刑法修正案(六) (草案) 》第17 条对以上表述作了修正:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14 周岁的未成年人乞讨的,处3 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处3 年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”《刑法修正案(六) 》最后采纳了4 月17 日《刑法修正案(六) (草案) 》第17 条的表述。立法的起草者将本罪的手段从“欺骗、胁迫、利诱等手段”限缩到现在的“以暴力、胁迫手段”,表明立法者制定本罪的旨意在于打击组织乞讨过程中侵犯他人人身权益的行为,也正因为如此,立法者才将本罪放在刑法分则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中。  http://
但有观点特别指出:本罪规定的犯罪客体是复杂客体,既侵犯了社会治安管理秩序(尤其是公共秩序) ,也侵犯了未成年人、残疾人的合法权益,但主要客体为前者。刑法修正案将本罪作为刑法第262 条之一予以修正值得商榷,刑法第262 条属于刑法分则第四章的内容,其同类客体是公民的人身权利,其直接客体是他人的家庭关系以及儿童的合法权益,二者的客体虽然有相同之处,但主要客体不同。考虑到这类犯罪发生的领域主要在公共场所,建议刑法修正案作为现行刑法第291 条之二的内容加以规定。[4 ] 这种观点可能误解了立法者的意图,如果说本罪主要侵犯了社会公共秩序,那么势必将所有的乞讨行为纳入其中,因为所有的乞讨行为在客观上都会对公共秩序造成破坏,但立法者只将以暴力、胁迫为手段的组织乞讨行为规定为罪,显然表明:在目前以其他方式组织的乞讨行为不为罪。换言之,刑法仅打击那种以暴力或者胁迫背离被害人意志自由的组织行为,对其他形形色色的组织行为则排斥于刑法之外,而以暴力或者胁迫方式进行的组织乞讨行为侵犯的正好是被害人的意志自由,属于公民人身权的范畴。概言之,本罪保护的不是社会秩序,而是被害人的意志自由;本罪并非打击单纯的组织行为,而是将矛头指向违背行为人意志的组织行为。
本罪的对象限于残疾人和未成年人两种主体。对于未成年人,刑法理论的研究较为深入,这里不需赘言。所谓残疾人,根据《中华共和国残疾人保障法》第2 条的规定,残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、 听力 残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。从实践看,被组织乞讨的残疾人大多为聋哑人或手脚残疾的人。对于本罪的行为对象,学界有观点提出了不同的看法,主张行为对象还应包括特定的个人、老人和弱者。认为立法将其他主体行为对象排除在刑法干涉之外,不利于打击犯罪,保护被组织人、被强迫人的合法权益,在司法实践中,也会造成不公平的社会效应,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。[4 ] 这种评价或许有一定的道理,但立法者也许考虑到组织残疾人和未成年人的行为更为常见和多发,因而才将犯罪对象仅仅限定为残疾人和未成年人。  http://
二、关于本罪的行为
本罪的行为方式主要是以暴力、胁迫为手段的组织行为。所谓暴力,通常是指为达到某种目的,而采取的具有攻击性的强烈行动,包括对人身的暴力和对财物的暴力。对于暴力,我们可以将其分为: (1) 广义的暴力。即非法实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用暴力) 。其暴力的对象,既可以是人,也可以是物;可以是针对被害人本人,也可以是针对在场的其他人,暴力的内容,包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。(2) 狭义的暴力。是指对人身施加有形物理力,即不包括对物体实施的有形力。暴力的程度,也不要求对人身造成一定的伤害结果。(3) 最狭义的暴力。同样是指对人身施加的有形物理力,不包括对物体实施。但暴力的程度则强于狭义的暴力,通常情况下,暴力具有达到足以抑制被害人反抗的程度,但实际是否抑制被害人的反抗,则不影响犯罪的成立。本罪的暴力,限于轻微的暴力,如果因此致使被害人生命、健康遭受重大损害,则可以按故意伤害或故意杀人罪处理。另外,由于本罪的对象属于行为能力受到一定限制的残疾人和未成年人,因而所采取的暴力只要因此致使被害人产生恐惧即可,毋需达到完全抑制被害人反抗的程度。可见,本罪的暴力大致相当于狭义层面的暴力。
所谓胁迫,一般是指引起对方的恐惧心理为目的,以恶害相通告。对于胁迫也可以分为广义、狭义和最狭义三种意义上的胁迫。第一类是广义的胁迫,指以引起对方的恐惧心理为目的,以恶害相通告的一切情况。至于恶害的内容、性质,通告的方法,则没有特别限制;对方是否产生了恐惧心理,也在所不问。一般认为妨害执行公务罪、加重脱逃罪、恐吓罪中的胁迫,就是这种广义的胁迫。第二类是狭义的胁迫,指加害的内容限于特定种类的胁迫,或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定作为或不作为的胁迫。第三类是最狭义的胁迫,指不仅引起了对方的恐惧心理,而且达到了足以压制对方反抗程度的胁迫。如有的国家刑法所规定的抢劫罪、强奸罪,就要求胁迫手段达到足以压制被害人反抗的程度。[5 ]506 - 507 本罪中的“胁迫”既包括实施暴力相要挟的胁迫,也包括以非暴力相要挟的胁迫,无论实施何种方式的胁迫,只要使对方因此产生恐惧心理而被迫就范即可认为是本罪的胁迫,因而这大致相当于狭义的胁迫。  http://
所谓组织, ① 是指行为人以暴力、胁迫等手段组织、策划、指挥他人从事乞讨的行为。对于刑法中的组织行为,我国学者将其概括为以下四个特点:第一, 组织只能是作为行为。组织行为的内涵决定了其表现形式,只能以积极的行动实施刑法所禁止的行为才能构成犯罪。不作为是行为人负有实施某种积极行为的义务,并且能够实施而不实施。在组织犯罪中,没有不作为犯罪构成的前提条件———作为的义务。第二,组织的参与人是多人,一般为三人以上。组织行为的基本含义是编制,所以参与犯罪的人必然是多人,否则就无所谓编制。第三,组织是行为犯。即行为人只要实施了刑法分则规定的构成要件的行为就构成犯罪,而无须发生特定的犯罪结果。所有以组织为危害行为的犯罪,行为人只要实施了组织行为均构成既遂。第四,组织是有目的的。所谓组织行为的系统性、整体性和编制性,就是指组织行为必然是有目的的,无目的就无法编制,所以组织行为是基于一定目的的作为。由于组织行为在一定目的下集合多人实施的犯罪,因而不可能出于间接故意或者过失。由于“组织”一词所包含的意义的多元性,所以在具体的犯罪中组织含义的具体内容或者深层内容都不相同。因此对“组织”一词在不同的刑法条文中不能作相同意义的理解。本罪的实行行为限于“以暴力为手段”的组织行为和“以胁迫为手段”的组织行为两种情形。  http://

对于有关乞讨方面的犯罪,外国刑事立法的规定大致有两种情形,一是将组织乞讨的犯罪包含在强制罪或胁迫罪之中。《德国刑法典》第240条规定:“非法以暴力或明显的恶意胁迫,强制他人为一定行为,容忍或不为一定行为的,处3 年以下自由刑或罚金。”《日本刑法典》第223 条、《瑞士联邦刑法典》第181 条、《奥地利联邦共和国刑法典》第105 条等的规定类似;另一种情形则对乞讨犯罪单独规定,而且一般规定教唆乞讨的构成犯罪。例如《法国刑法典》第227 —20 条规定:“直接挑动未成年人行乞的,处2 年监禁并科30 万欧元罚金;如被挑动之未成年人年龄在15 岁以下,则处3 年监禁并科50 万欧元罚金”。《意大利刑法典》第670 条、第671 条也有类似犯罪规定。我国刑法没有单独的胁迫罪或强制罪,也未规定教唆乞讨的构成犯罪,只处罚“以暴力为手段”的组织行为和“以胁迫为手段”的组织行为两种行为,~2这样一来,一个现实问题便出现了:本罪所规定的行为手段限于“暴力”和“胁迫”是否显得过于偏狭,究竟应该如何看待本罪的行为方式。对此我国学界有观点表示了异议,认为立法存在将以非暴力、威胁方法组织多人乞讨或多次组织他人乞讨的行为排除刑法调整范围之外的缺陷,立法将其他方式排除在刑法干涉之外,不利于打击犯罪,保护被组织人、被强迫人的合法权益,在司法实践中,也会造成不公平的社会效应,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。此外,本条规定是行为犯,故犯罪的成立不以发生实害后果为条件,容易混淆一般违法与犯罪的界限。因此该条在犯罪构成设定、犯罪程度设定上既不 科学 ,也不合理,必须重构,以免二次立法或司法解释。[4 ]  http://
笔者认为,本罪的行为方式可以适当扩展,但不宜过于宽泛。本罪所规定的“暴力”和“胁迫”手段表明立法者主要打击那种违背被害人意志的组织行为,以暴力或胁迫方式组织的乞讨当然违背乞讨人的主观意志,采取麻醉方式进行的组织行为也违背了行为人的意志,有必要增补“麻醉”作为补充方式。一方面,从本罪设立的宗旨来看,本罪主要表现为对被害人自决权(意志自由) 的侵犯。本罪的设立目的在于保障被害人的自决权,更好地保护残疾人和未成年人的身心健康,从而维持社会健康的生活秩序。刑法规定犯罪构成是为了更好地实现刑法目的,因而对犯罪构成的解释便不可能脱离刑法目的。换言之,解构刑法构成要件的内涵,要求我们在进行刑法解释时必须遵循目的论的解释方法。对此,德国学者指出,解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。[6 ]193日本学者町野朔也指出,在进行刑法解释时,结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的,必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观解释,不能给予合理的意思解释时或者即使暗示了某种解释时,必须由目的论解释来最终决定。刑法解释方法与其他解释方法的不同,只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。[7 ]68 - 69既然本罪的设立目的在于保障被害人的自决权,保护未成年人和残疾人的身心健康,那么没有理由将实践中相当于暴力和胁迫的麻醉手段纳入犯罪行为之中。另一方面,从实际情况来看,以麻醉方式进行的乞讨较为常见。在大街小巷我们常常可以看到,一些乞丐怀抱小孩可以固定在一处呆上一整天,小孩躺在其怀中既不哭不闹,也不吃不喝,只是昏昏欲睡,这是因为乞丐让小孩服用了麻醉药物,以便其能专心致力于自己的乞讨工作,否则依小孩嬉笑、打闹的顽皮天性成人乞丐无法从事每天的乞讨活计。  http://

至于其他的以非暴力方式进行的组织行为则不宜纳入其中,以欺诈为例,被害人如果是因为被骗前来,至少说明自己存在一定的过错,行为人根本没有对被害人采取强制手段, 自然 不能纳入本罪的行为方式之中。虽然实践中存在以欺诈等方式组织乞讨的行为,但是被害人一旦清醒或意识到真实情况后,可能会有两种态度,或者认命现状,投身于这种乞讨之中;或者抗拒乞讨行为。如果是前种情形,行为人的主观意思已经产生了改变,根本无需组织者进行暴力或胁迫,自然谈不上构成犯罪的问题;而在后种情形下,组织者违背被害人意志,采取暴力或者胁迫方式逼人就范时才谈得上是否构成犯罪的问题。  http://