2018信用卡诈骗罪若干疑难问题研究

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　　  关键词: 信用卡 信用卡诈骗罪 拾得 侵占 伪造
内容提要: 将借记卡归入“信用卡”的含义之中，符合刑法信用卡诈骗罪的立法初衷。对拾得信用卡并加以使用行为以信用卡诈骗罪定性，符合刑法原理。对以抢劫等犯罪手段获取他人信用卡并加以使用行为应以重罪吸收轻罪的原则具体定罪处罚。对伪造信用卡并加以使用的行为应以伪造 金融 票证罪定性。对行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后又加以使用的行为应以信用卡诈骗罪定性。对行为人使用虚假身份证明骗领信用卡后没有使用的行为应以妨碍信用卡管理罪定性。   http://

随着信用卡功能的不断 发展 以及信用卡在社会生活和 经济 活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也不断产生。据统计，在一些发达国家和地区，信用卡诈骗所造成的损失，每年就高达数亿美元。可见惩治和防范信用卡犯罪是世界各国共同面临的任务。在我国司法实践中，信用卡诈骗罪也已经成为发案率较高、危害较大且定性较难的刑事犯罪之一。本文仅就信用卡诈骗行为定性中的一些疑难问题进行探讨分析。
一、信用卡诈骗罪中“信用卡”含义的确定
　　较长一段时间里，刑法理论和司法实践中对何谓我国刑法中信用卡诈骗罪中的“信用卡”，以及刑法中时“信用卡”与银行或者其他金融机构业务工作中时“信用卡”，是否应该具有完全相等的含义等问题，颇有争议。分析这些理论上的争议，我们不难发现产生争议的原因主要是：根据 中国 人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》规定，我国的银行卡包括贷记卡和借记卡两种，其中，信用卡包括贷记卡⑴和准贷记卡⑵。而在此之前，中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》中则将贷记卡和借记卡均归入信用卡范围之内。换言之，随着银行业务活动的不断拓宽，为了加强与国际接轨，在银行业务活动中，银行卡已经代替了原来的信用卡概念，并限定了信用卡的含义，仅指贷记卡，从而将借记卡从信用卡中分离出来。由于我国现行刑法是在1997年10月1日正式生效的，而其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》规定的内容，既包括贷记卡也包括借记卡。这就产生了一个问题：我国刑法中信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义是否需要随着银行业务管理工作中“信用卡’含义的变化而变化？   http://
　　对此问题，有人认为，借记卡不是本罪的犯罪对象，主要理由是：其一，信用卡有着国际社会普遍认同的基本特征，我国的信用卡应遵循国际惯例；其二，信用卡诈骗罪的客观方面从一开始就包含恶意透支的行为，显然这一规制重点的设置是以信用卡具有透支功能为前提的，不具备透支功能的借记卡是不可能成为本罪对象的；其三，对于使用伪造的、作废的或者冒用他人的借记卡骗取财物数额较大的，可以相关的诈骗罪定罪处罚，并不会导致放纵利用借记卡实施犯罪的行为。⑶有人进一步认为，以往银行 法律 法规对银行卡通称为信用卡，但是现在银行法律法规则将银行卡区分为贷记卡和借记卡，认为前者是信用卡，后者不是信用卡。如果刑法固守原有概念，认为所有银行卡都是信用卡，以银行卡为对象的犯罪，不管是贷记卡还是借记卡，都是信用卡犯罪，那么刑法这种认识无疑混淆了信用卡与非信用卡的界限，与专业领域的实际情况严重背离，将使刑法显得荒谬。⑷司法实践中有些地方甚至还专门以会议纪要的形式明确，对于利用借记卡进行诈骗的行为，应以诈骗罪论处而不以信用卡诈骗罪认定。
　　有人不同意上述观点，认为借记卡也应该是本罪的犯罪对象，理由是：首先，无论是从我国信用卡业务发展的实际情况来看，还是从法律法规的规定来说，我国刑法所指的信用卡不是狭义的信用卡，即贷记卡，而是包含着贷记卡、准贷记卡、借记卡在内的广义的信用卡。其次，从法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，刑法具有第二位属性，在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时，其使用的概念因来源于上位法，其含义当然应与上位法的概念一致。由于信用卡与借记卡分野于1999年的《银行卡业务管理办法》，在此之前，商业银行系统内只有信用卡之称，而无银行卡之谓。故我国现行刑法只能以1996年的《信用卡业务管理办法》所规定的信用卡（即广义的信用卡）为规制对象。因此，刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡，也即今天的银行卡，不能因为行政规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。再次，信用卡的本质特征是一种信用支付工具，透支只是其中多功能中的一种，不能将功能与特征混淆。最后，既然法律上已明文规定了信用卡诈骗罪，就应充分有效利用发挥其应有的功能，防止条文的虚置。⑸   http://

　　笔者同意上述第二种观点。笔者认为，至少在对现行刑法中有关信用卡诈骗罪的规定未作修正之前，该罪中的信用卡理应包括借记卡。理由是：
　　首先，从刑法的立法初衷分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。因为我国现行刑法在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国刑法的制定是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法的原意无疑是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内。以后虽然银行业务管理活动中对信用卡的含义作了调整，但实际上只是在名称上对信用卡进行了规范，按照银行现行管理办法的规定，现在的银行卡实际上就是以前的信用卡，而现在的信用卡则仅指贷记卡不包括借记卡。这种行政法规中对信用卡定义的变化固然有其管理工作的需要，对今后我们完善和修正刑法规定有一定的借鉴作用，但是，这种变化不能也不应该成为影响或改变刑法立法初衷的理由。依笔者之见，如果今后有关信用卡诈骗罪的刑事立法发生变化，也应该是将现行刑法中的信用卡诈骗罪改为银行卡诈骗罪，而不应该缩小信用卡诈骗罪的范围，将借记卡排除在信用卡外，并片面地将信用卡诈骗仅理解为是贷记卡诈骗。
　　其次，从刑法的规定分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。我国刑法关于信用卡诈骗罪的行为方式共规定了四项，其中只有恶意透支不能适用借记卡使用范围，而其他如使用伪造的借记卡、使用作废的借记卡、冒用他人借记卡等都可能与贷记卡诈骗造成一样的社会危害性。更何况，人们日常生活中使用最广泛的主要还是借记卡，借记卡在实际数量和使用频率上要远远大于贷记卡，因而实践中发生借记卡诈骗的可能性要比贷记卡诈骗高得多。由此可见，我国现行刑法的规定实际上已经考虑到借记卡与贷记卡在许多功能上具有相同之处，因而在立法时，已将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。   http://
　　再次，从刑法理论上分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。正如前述，借记卡和贷记卡的主要区别在于是否具有透支功能，我们不可否认，在其他功能上借记卡和贷记卡并无实质的区别。正是由于这一点，除在恶意透支这一信用卡诈骗形式上有所不同外，利用借记卡进行诈骗和利用贷记卡进行诈骗不应该有实质的区别。从刑法理论上分析，我们没有必要将利用具有基本相同功能的借记卡或贷记卡进行诈骗的行为分别加以惩治。
　　最后，从刑事司法的实际处理角度分析，借记卡也应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中就有可能引发一些难题：例如，当某个人拿着一张伪造的贷记卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个犯罪（即信用卡诈骗罪和诈骗罪），并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人是拿着两张贷记卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的立法精神。另外，上述案例中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的贷记卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别 计算 取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚十分困难。相反，如果按一罪处理，则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。   http://
　　应该看到，2004年12月29日全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定时“信用卡”的含义问题，并作解释：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的 电子 支付卡。”该立法解释事实上将实践中引发颇多争议的借记卡诈骗案件纳入了刑法中有关“信用卡”犯罪的处罚范围。在刑法意义上，借记卡今后将一律被视为“信用卡”，有关借记卡犯罪司法实践定性中的混乱局面将得以消除。笔者认为，上述立法解释对“信用卡”的规定非常符合我国现状，有利于统一执法和打击犯罪。
二、拾得信用卡并加以使用行为的定性
　　我国刑法明确将冒用他人信用卡列入信用卡诈骗罪之中。但是，刑法理论上对于拾得信用卡及获得密码后加以使用行为的定性，分歧意见较大，司法实践中对此行为的定性也不完全一致，有的以盗窃罪定性，有的以信用卡诈骗罪定性，还有的以诈骗罪定性，以前甚至有观点认为这种行为不构成犯罪。例如，有学者认为，这种行为既不构成信用卡诈骗罪，也不构成诈骗罪，在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占罪论处。   http://
　　对于该问题的争议，最近已经有司法解释作了明确规定。2008年5月？日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定时“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。其实，上述司法解释中的意见也是笔者多年来一直坚持的观点。
　　笔者认为，对于拾得信用卡并加以使用行为的定性，主要涉及以下几个问题：
　　首先，金融机构的ATM机等能否成为诈骗的对象？依笔者之见，拾得信用卡并加以使用的案件中并非没有被骗者，只不过需要研究的是究竟谁是被骗者的问题。有学者认为，诈骗罪中的受骗者必须是 自然 人，如果没有自然人受骗，就不可能基于认识错误处分财产。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。但是，机器是不能被骗的，即机器因为没有意识而不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产。⑺笔者认为，这一观点其实是将经过电脑编程的ATM机等机器与一般的机械性机器混同了。从某种角度分析，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。如此理解，我们就不难得出这一结论：即既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些经电脑编程后的机器人当然也可以成为诈骗罪的对象。   http://
　　其次，如何理解“冒用他人信用卡”的含义？许多学者持有的观点是，取得密码后在自动柜员机上使用别人信用卡的情况，不存在“骗”的问题，因为信用卡是真的，密码也是真的，何骗之有？笔者认为，拾得信用卡并取得密码后在自动柜员机上取款的行为，显然属于冒用他人信用卡的行为，完全符合刑法中规定的冒用行为的特征。尽管在这种情况下，信用卡是真的，密码也是真的，但人却是假的。银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别，是因为行为人掌握了他人信用卡的密码，在这种实际使用者冒充持卡人的虚假情况下，银行以为是信用卡的主人而“自觉自愿”实施付款行为。其中银行处于被骗者的地位是显而易见的，至于银行是否要承担民事责任则不是我们考虑的问题，事实上在司法实践中被骗者与民事责任承担者并非一定要求一致。需要指出的是，在拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的情况，最后应由谁来承担民事责任问题，其实并不是我们刑法所研究的问题，而且谁是被害人的问题不应该成为行为人构成诈骗犯罪的障碍。就刑法而言，认定犯罪主要是看行为人的行为和主观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系。在诈骗犯罪中，只要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被骗者是谁（有可能是财产所有人，也有可能是财产持有者，甚至可能是与财产所有人或持有人有联系的其他人）其实对于行为人诈骗行为的认定并没有多少决定意义，对行为人而言，被骗者无论是谁，只要其实施了诈骗行为，均可能构成诈骗类的犯罪。至于最终谁是实际损失的承担者，则应该由民法理论加以研究。   http://

　　再次，拾得信用卡是否等同于占有了信用卡上的资金？对此问题笔者的回答是否定的。依笔者之见，拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金（或称资金的使用权）。这是因为，信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。正如司法实践中，对于盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际使用占有（即兑现）的数额作为依据，并非是以信用卡上存在的数额作为标准。可见信用卡与财产不能完全等同。同样的情况，在有关盗窃罪的司法解释中曾明确规定，盗窃能兑现的金融票证（包括信用卡），而行为人不兑现或予以销毁的，则不能计算数额。以此分析，如果行为人盗窃了他人的钱款而加以销毁的话，当然不可能不计算数额的。正因为如此，笔者认为，信用卡并不等于资金，而拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金，虽然这种情况要比没有知悉密码的情况离获取财产距离更近，但无论如何，行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。可见，在本案中根据行为人冒用他人信用卡的行为追究其刑事责任是完全合理的，认定行为人构成信用卡诈骗罪也是符合刑法规定的。
　　最后，拾得信用卡并加以使用是否应以先前行为加以定性？理论上和实践中经常有人会提出，我国刑法中明确规定盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论处，也即是以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据，那么，为什么拾得信用卡而加以使用的却要以使用行为作为定罪的依据？笔者认为，盗窃信用卡后并加以使用的，刑法以盗窃行为作为定性的依据，是因为在这种情况下，盗窃行为与使用行为均构成犯罪，刑法将它们结合规定在一个条文里，并以主行为作为定性的依据。但是，在拾得信用卡而加以使用的情况中，由于拾得行为只能在该信用卡属于遗忘物且行为人拒不交出所取款项的情况下，才能构成侵占罪。但在一般情况下，由于很难出现“拒不交出”的问题，因而拾得行为实际上很难构成犯罪。即使构成犯罪，由于侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪，我们是不可能以一个较低法定刑的犯罪对行为人的行为加以处理的。由此可见，在处理拾得信用卡并加以使用的案件中，由于行为人的使用行为完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中时“冒用他人信用卡”的行为特征，因而对行为人以信用卡诈骗罪定罪处罚是正确的。   http://
应该看到，信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。这项原则的确立主要是基于信用卡使用的前提是持有人在账户上放入一定的资金，作为一定的信用担保和支付保证（中国的情况则不完全相同），而如果非持卡人使用信用卡，就有可能会给持卡人本人或发卡机构带来风险。我国发行银行卡的各机构也都明确规定，信用卡只限于持卡人本人使用，不得转借或转让。很多机构发行信用卡时，也会设置一些确认是否是持卡人的措施。但由于信用卡管理较为复杂，即使制定某些措施也难免会有漏洞，因而实践中冒用他人信用卡的情况仍时有发生。尤其是某些持卡人在丢失信用卡后，长时间地处在不知道状态或知道后不及时去发卡机构办理挂失手续，这就使冒用他人信用卡的行为人有了可乘之机。由于持有真实、有效的信用卡就可以在自动取款机上直接取款，因此，一旦犯罪分子获知持卡人的信用卡密码，就极有可能给持卡人的合法财产造成极大的损害。因此，对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为完全有必要加以惩治。  http://