2018论注意义务阻却事由

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　　  关键词: 注意义务阻却事由/被允许的危险/信赖原则   http://
内容提要: 注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则，它是传统过失犯理论适应 发展 变化的现实生活需要的必然结果，具有缩小过失责任的功能。从国外的情况看，被允许的危险和信赖原则经由判例逐步占据稳固地位，现被广泛适用。在我国，注意义务阻却事由的地位还没有得到形式上的肯定。但事实上，它在我国社会生活的各个领域正发挥着作用。被允许的危险和信赖原则应当在我国的刑法理论中有所体现。   http://

依通常的见解，过失犯罪是指行为人在具备注意能力的前提下，因违反注意义务而导致构成要件的结果发生的行为。过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心。正如有学者所说“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，为过失犯之中心要素”。[1]P306理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务。[2]P346通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着 科学 技术的发展，具有一定风险的业务活动大量增加，如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，则从事此类业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。鉴于风险业务对社会生产和人类生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。[3]P375由此便涉及到注意义务的阻却事由问题。注意义务的阻却事由，是指通过分担或者减轻行为人的注意义务，而使行为人的某些注意义务免除的法定规则。具体来讲，被允许的危险和信赖原则是注意义务阻却事由的主要内容。在此，本文就注意义务阻却事由的缘起与发展、机能与地位以及对我国的借鉴价值做一探讨。  http://
一、注意义务阻却事由的缘起与发展
(一)被允许的危险与注意义务
在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。
旧过失论重视结果预见义务，认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务，其实质是以结果是否出现论定犯罪过失是否存在，这容易扩大处罚范围，甚至接近于结果责任。新过失论则重视结果回避义务，认为过失犯的注意义务，不是保持一种“意思紧张”，而是回避结果的发生。行为人即使有所预见，但为避免结果采取了相应措施，履行了结果避免义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，在法益侵害结果发生时，也不成立过失。即“对于过失来说，本质性的东西不是使他人负责的结果，而是懈怠了社会生活上必要的注意这种行为的性质。过失的决定性要素是行为的无价值，而不能仅仅根据结果的无价值来论述问题”。[4]P229-230因此，可以说“新过失论的真正特色并不在于以避免结果义务为中心的过失理论，而在于重视行为的有用性，限定处罚过失的范围”。[5]P255新过失论上述思想的产生决非偶然，它与被允许的危险理论密切相关。
所谓“被允许的危险”是指为达成某种有益于社会的行为，在其性质上常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活中被认为相当时，即应认为是可被容许的合法行为。[6]P315被允许的危险理论之所以产生，主要是受产业革命和目的行为论的影响。(1)产业革命的影响。德国自19世纪中叶开始了产业革命，随着铁路建设、纺织、冶金等产业的迅速发展，德国的社会状况发生了重大变化，社会生活上的危险行为随之增多，例如为促进学术发展、科学进步而进行的危险实验，为 交通 上的便利而驾驶飞机、火车、汽车等。尽管这些行为会对各种法益造成相当的危险，但社会生活又迫切需要它们，如果对此加以禁止，那社会势必只能恢复到原始状态。因此，为了社会的进步和发展，必须容许一定程度的风险存在。(2)目的行为论的影响。目的行为论主张违法性的判断不能仅仅依据法益侵害的结果无价值，还应该就行为的样态如行为的种类、方法、主观要素等即行为无价值加以判断。只有超过一般社会生活必要程度的侵害或威胁法益的行为，才能视为违法而加以禁止。通常认为被允许的危险是在目的行为论的基础上，为了弥补旧过失论的缺陷，在人的违法观以及社会相当性理论的基础上提出的。  http://
被允许的危险理论的提出，使许多学者对过失犯罪的研究跳出了传统过失理论把注意义务违反局限在责任之中加以论述的窠臼，逐步及于行为的违法性及构成要件该当性的领域。依传统看法，容许性风险，仅为责任阻却要件事由，即虽属违法，但无责任。然而，随着科学技术的发展，一些对社会既有益又有必要性的行为所伴随的抽象危险也日益普遍，认为它们违法的观点，显然已不符合国民的感情。于是有学者提出，容许性危险的行为本身，应认为是社会的相当行为，它欠缺行为的违法性，而为合法行为，若行为者在行为时，遵守了其应尽的注意义务，则虽然发生了预见的危险，但无违法可言，甚至在构成要件或损害的范围之外。[7]P584由此，依大陆法系国家过失犯理论的通说，注意义务便被一分为三：作为构成要件要素的注意义务、作为违法要素的注意义务和作为责任要素的注意义务。①
被允许的危险理论的意义在于，一是一定程度上免除开办风险业务的组织者、管理者的过失责任；二是一定程度上免除从事风险业务的业务人员的过失责任。[3]P376其目的是为了把注意义务的内容限定在合理的范围内，减少国家给危险业务从业者分配的注意义务额度，以制止过于严格地追究过失行为者的责任。依据允许的危险理论，只有超出社会所能容忍的危险之外的行为，才有运用 法律 (尤其是刑法)加以禁止的必要。但是允许性风险并不是毫无限度的，必须将其界定在一个合理的范围之内。  http://
(二)信赖原则与注意义务
被允许的危险理论的提出，不仅引起了人们对过失犯理论中注意义务内容的重新认识，还直接导致了信赖原则的产生。
信赖原则是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则。[8]P192信赖原则是根据人的相互信任情感、共同责任心以及“社会连带感”产生的。它强调，既然人们共同生活于一个社会空间，那么，为了维持社会生活的和谐和有序，每个人都应当承担一些注意义务，而不能把注意义务只加于某一些人，而且人们还应当彼此信任。[9]P159所以说，信赖原则是一种典型的分配注意义务的原则。
从理论上讲，信赖原则是被允许的危险理论在过失犯罪中的具体运用，而从现实层面上看，它是过失犯罪理论适应 现代 科学技术迅猛发展的现实需要的必然结果。信赖原则肇始于交通运输业。依照传统的过失犯理论，行为人的预见可能与预见义务是一体的，只要有预见危害结果的可能即有注意义务；只要认识到危害结果就要采取避免危害结果的措施。因而司机在驾驶车辆时，当有预见危害结果的可能时，便具有了注意义务，若在具有注意能力的前提下导致危害结果发生的，则构成刑法上的过失。传统的过失犯理论对于社会结构相对简单、交通工具稀少的时代，固然可适应，但在20世纪以后，动力交通工具的发展日新月异、数量快速增加，如果仍然适用传统的过失犯理论，则几乎每起交通事故均可追究驾驶人的责任，这势必会使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失，并阻碍社会的发展。于是，为了减轻交通运输人员过多的义务负担，信赖原则应运而生，它把预见可能与注意义务相分离。也就是说，在某种条件下，行为人虽然具有预见危害结果的可能性，但不一定就有预见的义务。信赖原则免除了行为人预见他人可能实施不正常的非法行为的义务。这意味着信赖原则具有缩小过失责任的功能。[3]P380  http://
信赖原则作为分配注意义务的原则，首创于1935年的德国判例。②德国联邦最高法院的判决确认了驾驶人可信赖其他交通参与者也将遵守交通规则，无需考虑他人突然违反交通规则的必要，这使汽车驾驶人的注意义务范围缩小很多。自此，信赖原则相继得到瑞士、澳大利亚、日本等国的判例以及学术界的承认和支持。日本学者认为，在战前大正时期已经存在适用信赖原则否定过失责任的判例，战后有意识采纳此原则的判例，首先表现在下级法院的审理中(1955年12月21日名古屋高级法院判例)，而最高法院第一次正面适用信赖原则否定过失责任的判例，是数年后的1966年6月14日的判决。自此之后，日本最高法院又多次做出适用信赖原则的判决，使这一原则逐渐在审判、检察和警察实践中被确立起来。
信赖原则的中心思想是人们相互之间对于他人遵守共同规则采取适当行动的信赖。如果把这里的“遵守共同规则采取适当行动”理解为“履行注意义务”，则似乎信赖原则与注意义务具备了同一性，违反注意义务也就违反了信赖原则。[10]P346然而，信赖原则与注意义务无论在概念蕴含上还是在理论意义上均有所不同。注意义务是他人要求(或需要)行为人履行注意义务，强调的是行为人对于危害结果的应当认识与应当回避，它在一定程度上强化了行为人的过失责任；而信赖原则是行为人要求(或信赖)他人履行注意义务，强调的是行为人对于他人遵守共同规则采取适当行为的可以信赖，它在一定程度上分担了行为人的过失责任。由此得出，从赋予过失责任的角度看，不存在行为人违反信赖原则的问题，而是行为人违反注意义务；至于他人违反信赖原则，则可以成为阻却行为人过失责任的根据。  http://
(三)被允许的危险与信赖原则
被允许的危险与信赖原则都是新过失论的产物，但二者究竟是什么关系，却有不同的看法。有的学者认为信赖原则包括被允许的危险，后者属于前者的一部分。当行为的危险性保持在允许的范围之内时，就是遵守了信赖原则，同时人们也会对其加以信赖；反之，当行为的危险性超出了允许的范围时，就是违背了信赖原则，同时人们对其也就不会再加以信赖。[11]P267也有学者强调允许危险原则在信赖其他有关人的适当的行动而实施危险行为被允许这一点上，与信赖原则在思想上是一脉相通的。由于这样的法理给阻却过失行为的违法性或减轻违法性的基本方面奠定基础，于是在其延长线上能够产生信赖原则的法理。[5]P262-263信赖原则的理论渊源是以被允许的危险理论而确认的“危险分配”理论，或者说，“信赖原则”是与“被允许的危险”、“危险分配原则”互为表里。[8]P193后一观点可以说是刑法理论界的通说。
笔者认为将信赖原则与被允许的危险看作是包含与被包含的关系或者是互为表里的关系都太绝对化，二者仅在某些情形下具有相互影响的关系。
1.如果从故意和过失都属于违法要素的观点出发，信赖原则确实具有限定被允许危险范围的功能。因为在行为人信赖他人可以做出适当行为，并且该信赖具有相当性时，即使发生法益侵害的结果，仍可以否定行为人的过失。因此，可以适用信赖原则的行为，也可以解释为被允许的危险行为，都是合法行为。但是，被允许的危险行为的合法性未必均由信赖原则来划定，它是由具体结果发生前的行为性质决定的，其合法性在于是否遵守了行政法上的防范规则，而与信赖原则无关。所以二者既非包含与被包含关系，也不是表里关系。  http://
2.被允许的危险理论必须在行为对社会有益且必要时才可适用，而信赖原则不一定。例如，行为人依据说明书对一日常用品进行充电，结果因产品瑕疵引起火灾，我们不能适用被允许的危险理论否定行为人的过失责任，但可以适用信赖原则(信赖产品的安全)免除行为人的过失责任。[12]P16-17
3.信赖原则注重对于他人遵守共同规则采取适当行动的信赖，强调横向上行为人与他人注意义务的分担；而被允许的危险理论关注有益于社会的危险行为的允许，注重纵向上行为人注意义务的收缩。但二者在本质上是趋于一致的，均着眼于对过失责任的阻却。
二、注意义务阻却事由限缩过失犯的根据
适用允许的危险和信赖原则，可以否认行为人的过失，否定过失犯的成立。但是，它们是通过何种模式来否定行为人的过失责任的，即如何影响过失犯的成立要件，学说上则存在分歧：
(一)预见可能性免除说(限定的预见可能性说)
该说认为“行为人适用信赖原则，不负过失责任，系因直接排除行为人之预见可能性。亦即因行为人信赖其他之人均能遵守生活上所应遵守之法则，则行为人即无须超越此一社会生活上所应尽之注意义务而为注意，其即无此预见，则当然不必进而负回避结果发生之义务，故其行为即无过失可言”。[13]P210
(二)注意义务免除说(限定的注意义务说)  http://
该说认为，适用信赖原则并不是免除行为人的预见可能性，但由于信赖他人将遵守基本的社会生活规则而从事符合社会规范的行为，因此免除行为人的注意义务。也就是说，行为人对于结果的发生仍有预见可能性，但由于信赖他人为适当行为，从而在一定条件下否定其注意义务的存在。由于注意义务包括预见义务与回避义务，信赖原则到底是否定行为人的预见义务还是回避义务抑或行为人客观上的注意义务，也存在争议。③  http://