2018中西无被害人犯罪立法的比较研究

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　　  关键词: 无被害人犯罪/非犯罪化/刑事政策
内容提要: 国外对无被害人犯罪的立法沿革呈现非犯罪化的趋势，但刑法典中仍保留了许多无被害人犯罪罪名。而我国刑法对无被害人犯罪一直持以谨慎的态度，更多地是作为行政处罚的范畴和道德领域的事。对此，本文对中西无被害人犯罪刑事立法政策作了深入的比较研究，并从“犯罪分层”、宗教与伦理、国家权力观几个方面对导致中西政策差异的原因作了透析，从中找到借鉴的价值与可行性。   http://
“无被害人犯罪”概念的提出与非犯罪化运动紧密联系。二战后，受民主主义、自由观念、人权运动和非 法律 化倾向的影响，非犯罪化运动成为欧美刑事政策与刑法改革运动的重要内容。而首先成为非犯罪化实践对象的就是“元被害人犯罪”。可以说，对“无被害人犯罪”的研究是与非犯罪化运动相伴而生，共同 发展 的。
一、国外无被害人犯罪立法沿革的非犯罪化主流
从各国刑法的发展看，对无被害人犯罪的行为在刑法中犯罪化的趋势越来越少，而且，即使在现有刑法中所保留的那些罪名，其处罚幅度也越来越轻，这是无被害人犯罪的两大发展趋势。从本世纪50年代开始，几乎所有的资本主义国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。
在英国，沃尔芬登同性恋犯罪和卖淫委员会的报告解开了英国对无被害人犯罪的非犯罪化的序幕。他们认为，维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或者伤害性的行为的影响，为公民，特别是那些容易受到伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外而干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能。[1]以此为契机，英国通过若干的法律，推进无被害人犯罪非犯罪化的进程。例如，1961年的《自杀法》规定不处罚自杀行为，1967年的《堕胎法》实行堕胎自由化，1967年的《性犯罪法》不处罚21岁以上男子间自愿并且秘密的同性恋行为。[2]1994年对该法案进行了更为彻底的修改，年已18岁或以上的两人在私下发生的两愿鸡奸现在是合法的。[3]  http://
欧洲委员会于1980年推出了指导各成员国刑事立法政策的著名的《非犯罪化报告》，在《德国刑法典》的全面改革的影响和《非犯罪化报告》确定的非犯罪化政策指导下，非犯罪化运动在欧洲各国取得了重大的进展，“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”[4]在这方面，荷兰可以说是后来居上，荷兰人以其令人咂舌的前卫和务实精神，不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化甚至合法化，而且率先正式通过立法将安乐死行为非犯罪化。[5]在欧陆，不少国家对赌博采取事实上的除罪化的态度；[6]瑞典等北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围；[7]丹麦也于1967年废除处罚猥亵文学罪。法国1975年废除了刑法将通奸以及在夫妻共同住宅内姘居的行为规定为犯罪的规定，1980年在对同性恋非犯罪化的基础上还废除了有关与未成年人发生同性恋关系属于犯罪的规定。[8]德国1969年《第一部刑法改革法》废除了对通奸、成年男人间的性行为和与动物的性行为的刑事处罚的规定，将过去一直加以处罚的所谓非 自然 的猥亵行为等予以非犯罪化。随后，德国将向来伦理意味强烈的“猥亵行为”及“猥亵文学”等字眼，改采价值中立的“性行为”及“色情文学”，又对卖淫、吸毒等行为除罪化，并于1994年完全废除了对同性恋进行处罚的规定。[9]在荷兰，虽然立法者明确表示立法只限于保护公众的尊严和处罚非自愿的侵犯，因此，1886年刑法典规定禁止散发冒犯正统道德的图片和传单，以及禁止展出和散发猥亵性的传单。可见，只有那些人们可能会出乎意料地遇到的色情资料——歌曲、图片、传单等等的展示行为，才受到法律的处罚。立法没有采取措施来制止有猥亵内容的书籍的传播，因为人们很少会出乎意料地撞到这种内容，对于这种自愿的道德堕落是不会得到补偿的。但是根据性犯罪中的相关条款，也能明显判断出性道德还是很重要的。  http://
美国对无被害人犯罪的法律，在上个世纪左右经历了多次回转。最近几年，也有明显回转的趋势，社会进入到了一个非刑事化阶段，然而这并没有紧随着自我控制的时代而立刻到来。19世纪晚期和20世纪早期，人们研究控制不道德行为的兴趣在整个西方世界都高涨了起来。所谓的“康斯托克法”将邮寄淫秽物品的行为也认定为犯罪，该法还将任何有关避孕的信息视为淫秽的。大概与此同时，许多州将堕胎视为一项犯罪。[10]在1870-1910年间，许多州司法辖区都强化了反对同性恋行为、吸毒和青少年性行为的法律。他们的抵制变革运动至少一直持续到20世纪30年代。[11]这一时期，一个强大的社会运动发动起来驱除城市中的“红灯区”和商业中的道德败坏行为。道德运动首屈一指的胜利是全国禁酒令，这项“高尚的实验”始于“一战”之后，而且只延续了10年的时间。禁酒令在20世纪30年代后期被废除；正统的力量开始了漫长而疲惫的撤退。更为好战和人数众多的“恶徒们”似乎已经摧垮了抵制变革者们的营垒。[12]从20世纪60年代开始，伴随着犯罪率的增高与治安形势的恶化，刑事政策发生了较大的变化，鉴于实际的犯罪调查统计，虽然曾经使用众多的人力物力，结果显示各种防制与对抗犯罪及促进人犯再社会化的措施，成效仍是不彰，从而在理论上不得不务实检讨并寻求另外的途径，出现了适用具体犯罪与犯罪人的宽松的刑事政策理论。1962年美国模范刑法典草案，即从刑法的非道德化观念而主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。1970年制定的《联邦总合性药物滥用防止及管制法》对药物中毒者设立更生的规定，之后各州陆续消除无被害人的刑罚规定。[13]加利福尼亚州1976年的一项法律就把“成年人之间自愿的私人性行为”合法化了，而且还将诸如“成年人同居、鸡奸和口交”之类的“无受害人犯罪行为”从刑法文本中删除了。[14]卖淫在内华达州也已合法化[15]。只有少数的一些州继续认为同性恋行为是犯罪。而且，对大多数无被害人犯罪交由社会机构处理，90年代中期以来，美国的大多数州开始把酗酒后妨害治安的犯罪人交给酒精 治疗 部门处理，而不是送入看守所。毒品犯罪也是如此，使用大麻一直是美国二十多年来非犯罪化运动的一个焦点，这并不意味着鼓励人们合法地使用大麻，而是意味着将这种罪名从刑法中删除，使用其他的社会制裁方式来控制使用大麻。[16]  http://
在日本，虽然刑法规定了堕胎罪，但是由于颁布并实施了《优生保护法》，允许在一定的范围内进行堕胎，因此堕胎罪事实上已经被非犯罪化了。[17]还有许多国家，虽然一些无直接受害者的犯罪仍保留在刑法中，但处刑已很轻。如韩国，19世纪以前，通奸者是要被处死的，但现行刑法规定明显减轻。
虽然非犯罪化是无被害人犯罪刑事政策的普遍趋势，但是，各国的刑法典中仍然有将无被害人犯罪纳入“犯罪圈”的规定。例如：丹麦现行刑法典中规定了乱伦罪、淫媒罪、经营卖淫罪、公共场所猥亵罪；芬兰刑法典中规定了淫媒罪、堕胎罪；瑞典刑法典规定了与后代性交罪；挪威刑法典规定了妨害风化的重罪；瑞士刑法典规定了露阴罪、促进卖淫罪、未经许可卖淫罪、色情刊物罪。奥地利刑法典规定了中止妊娠罪；泰国刑法典规定了卖淫罪、淫秽物品犯罪、堕胎罪；法国刑法典规定了非法中断妊娠罪、淫媒罪、拉客卖淫罪；越南刑法典规定了破坏一夫一妻罪、乱伦罪、违法使用麻醉品罪；西班牙刑法典规定了堕胎罪、性暴露及性挑逗罪、淫秽行为犯罪、通奸罪、姘居罪、乱伦罪；俄罗斯刑法典规定了建立或开设卖淫场所罪、非法传播淫秽材料或物品罪；加拿大刑法典规定了猥亵、淫秽物品犯罪、淫秽表演罪、邮寄猥亵品罪、容留奸淫罪、游荡罪；德国刑法典规定了亲属间性交罪、促成卖淫罪、露阴罪、散发色情文书罪、从事禁止的卖淫罪、妊娠中止罪；日本刑法典规定了公然猥亵罪、散布猥亵物罪、举办、聚集赌博罪、发售、授受彩票罪、堕胎罪。可见，虽然在处理“无被害人犯罪”的政策上，整体趋势已经强烈而清楚地向着宽容的方向迈进了，但仍然没有将赌博、卖淫、吸毒和滥交行为全部非犯罪化。[18]  http://
二、我国规制无被害人犯罪的立法现状
我国刑法对无被害人犯罪一直持谨慎的态度，一般都没有将犯罪学意义上的无被害人犯罪规定为刑法中的犯罪，而更多地看作是道德范畴的事。究其原因有二：一是认为这类行为所造成的社会危害不是很大，多数是一个愿打，一个愿挨，只要不触犯刑律，不捅出大漏子来，法律不愿加以过多的干预；二是出于刑法 经济 的考虑，不愿把过多的注意力、时间和财力投入其中，以便把目光重点集中到大案、要案上去。只是对赌博、吸毒、卖淫等社会影响较坏，可能危及公共安全的行为，才通过立法予以干预，即使这样，立法亦不完善，只是泛泛之作。[19]
例如，在1979年刑法颁布实施前，通奸在我国是按照犯罪处理的，但是1979年刑法典没有将通奸作为犯罪加以规定。再如，我国刑法没有规定堕胎罪，而且我国的法学理论认为人的生命开始于出生结束于死亡，所以堕胎行为也不可能构成故意杀人罪。我国在1997年刑法修订的过程中，还将一定的无被害人犯罪予以非犯罪化。例如，流氓罪是我国1979年刑法中著名的一个口袋罪，其构成要件是开放的构成要件，涵盖了许多危害公共秩序的行为。就其中所谓的道德败坏型的流氓行为而言，至少包括(1)在公共场所故意向妇女暴露生殖器的非强制型的猥亵行为(2)勾引外国人而发生性关系并造成严重影响的和奸行为(3)非聚众性鸡奸行为。[20]但是新刑法将流氓罪分解成为数个构成要件封闭的犯罪：聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪。分解后犯罪的犯罪构成不能涵盖上述行为，这就意味着上述列举的行为就不再按照犯罪处理。而且，新 中国 刑法始终将卖淫、吸毒、自杀、酗酒、乱伦等无被害人犯罪的行为排除在“犯罪圈”之外，因而也就不存在所谓的非犯罪化问题。  http://
卖淫、赌博、吸毒行为是无被害人犯罪中典型的行为类型。目前，我国规制这几类犯罪行为主要是运用行政手段。在我国的处理方式带有极其浓厚的中国特色。例如，对待卖淫嫖娼行为，首先是依照《治安管理处罚法》(2006年3月1日之前依照《治安管理处罚条例》)，对卖淫嫖娼者处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。再依照1991年9月4日全国人大常委会颁布的《卖淫嫖娼人员收容 教育 办法》，对认为采用治安管理处罚仍不足以惩治和教育卖淫、嫖娼人员的，对其集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗。这是一项行政强制教育措施，由公安机关负责执行，收容教育的期限为六个月至两年。在卖淫嫖娼情节严重，收容教育还不足以惩治和教育行为人的情况下，依照1982年的《劳动教养试行办法》规定，对卖淫行为，屡教不改，不够刑事处分的施以劳动教养，期限为一年至三年。1987年公安部司法部又出台《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》，规定：对暗娼、嫖客，包括家居 农村 流入县城、集镇及在农村进行卖淫、嫖宿的人员，凡不够刑事处罚的，只要曾被公安机关抓获教育、处理过，再次卖淫、嫖宿的，一律送劳动教养。对在县城、集镇及农村的卖淫、嫖宿人员需要收容劳动教养的，由县一级公安机关上报地、市劳动教养管理委员会审批；批准后，送省、自治区、直辖市司法厅、局指定的劳动教养场所。该文件进一步作为了对卖淫嫖娼人员实施劳动教养的法律依据。对于吸毒行为，依照《治安管理处罚法》，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。对于吸毒人员，依照1995年1月12日国务院发布的《强制戒毒办法》，对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内(三个月至六个月)，在公安机关设置的强制戒毒所里，通过行政措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育、使其戒除毒瘾。对于行为严重的吸毒人员，依照2003年由司法部颁布的《劳动教养戒毒工作规定》，对其在戒毒劳动教养管理所、劳动教养管理所戒毒大(中)队实施管理、治疗和教育工作，即戒毒劳动教养。  http://
尽管如此，我国刑法中还是存在一定的无被害人犯罪，具体而言，我国新刑法中属于无被害人犯罪范畴的犯罪主要有：第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”的第301条第1款规定的聚众淫乱罪，该罪是从1979年刑法中的流氓罪中分解出的新罪，是指为首聚众3个人以上进行淫乱活动或者多次参加3人以 上的淫乱活动的行为；第303条规定的赌博罪，该罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。现行刑法在原刑法的基础上，关于赌博罪增加了对“开设赌场”这一犯罪行为的处罚。在2005年5月13日实施的两高关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，进一步解释了“聚众赌博”和“开设赌场”的具体情况，对中国公民出境赌博行为作了刑法制约，并对 网络 赌博这一新型赌博手段作了赌博罪的补充规定，对具国家工作人员身份在境内外赌博的行为作了刑法加重处罚的规定，对于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为规定不再以赌博罪论处，而定非法经营罪，这说明了国家对发行、销售彩票的行为不再一概视为与赌博具同样的社会危害性，而是仅对未经国家允许的该行为才作为破坏社会经济秩序的行为来处理。同时，该解释也对某些具有赌博性质，但情节不严重的一部分行为作了除罪化的规定；刑法第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中第354条规定了容留他人吸毒罪，该罪是将1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的第3条的内容纳入新刑法中；第六章第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中第358条第1款规定了组织卖淫罪；第358条第3款规定了协助组织卖淫罪；第359条第1款规定了容留、介绍卖淫罪；第360条第2款规定了嫖宿幼女罪；第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中第363条第1款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；第364条第1款规定了传播淫秽物品罪；第364条第2款规定的组织播放淫秽音像制品罪；第365条规定的组织淫秽表演罪。  http://

三、国内外无被害人犯罪立法政策的比较与反思
(一)中西“犯罪分层”的不同及其对非犯罪化内容的影响
比较国内外关于“无被害人犯罪”的立法，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对个名词、术语、概念进行表面的比较。不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么，我们需要准确地把握各国犯罪的实际情况。由于法律体系不同，我国和西方国家的犯罪所包含的内容有差异，即中西“犯罪”的分层是有不同的。
外国刑法中的犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。[21]在大陆法系国家，重罪与轻罪的区分来自于1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，为违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类五花八门，无奇不有。在英美法系国家，重罪作为一类特殊的犯罪，具有特定的含义，指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的东西。因此，同是重罪与轻罪的分类，在两大法系具有不同的蕴涵。[22]
而我国刑法在犯罪种类的规定上与外国刑法大相径庭。国外作为轻罪，违警罪处理的行为，在我国一般不纳入刑法的调控范围，而是作为行政违法行为或不道德行为处理，因为在我国存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，而在西方，这些都属于刑事范畴。因此，很多在西方国家成立犯罪的行为在我国根本谈不上犯罪，有的只是违反我国《治安管理处罚法》(2006年3月以前实施的《治安管理处罚条例》)的违法行为；有的只是违反道德但并不违法，如通奸、乞讨、插队、偷窥等，有的不违法，甚至也不违反道德，如流浪、堕胎等。  http://
非犯罪化成为西方刑事政策的一大特征，非犯罪化思潮所反映出来的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念，无疑都是其 科学 合理之处。值得借鉴。[23]但是，对于非犯罪化的借鉴不能脱离中国的国情，这里涉及到的一个重要问题，就是前文所述的中西方“犯罪”分层不完全相同。
当今国际上流行的非犯罪化与非刑罚化，往往就是将其有刑罚后果的行政犯罪转化为行政违法。虽然我国只有少部分无被害人犯罪化了，这好像与国外有所不同，似乎更前卫。实际上我们不能忽略我国犯罪与国外犯罪的外延是不同的，西方国家非犯罪化的主要内容之一就是违警罪的非犯罪化。联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪(性质不严重的经济犯罪)的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处罚款，而不处刑事罚金。但在我国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有作为犯罪来处理，而作为行政违法行为规定在《治安管理处罚法》之中，作为行政违法行为处理。因此，同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在最小乃至过小的范围内，而西方国家刑法中的犯罪范围是较为宽泛的。这样一来，西方国家一旦将某种犯罪行为做非犯罪化处理，就相当于将该行为从黑色领域划入了白色领域，即从犯罪行为变成了合法行为。但是，在我国就不一样了，即使划出黑色区域，非犯罪化了，但是也未必是合法行为，很大部分是被划入了行政处罚范畴，即灰色领域中。因此，我们如果盲目借鉴国外非犯罪化立法，就会出现将同种行为划出“犯罪圈”，直接合法化的结果。而这与我国的具体国情、立法背景是不相符合的，我们还要考虑是否应将其作为行政违法行为处理。所以，我们在比较借鉴时务必要注意借鉴的前提。  http://
况且，西方国家刑事立法也从未单向地进行非犯罪化，他们在一方面将个别犯罪转化为非犯罪化的同时，更多的也是在另一方面不断扩大刑法的调控范围。由此看来，非犯罪化在我国不可照搬。
(二)宗教与伦理对中西方无被害人犯罪刑事立法的不同影响
一定的 历史 传统和社会文化背景与该国家地区的犯罪观的具体形式有着紧密的联系。对世界历史上不同类型的历史传统和文化形态，以及在其中形成与发展着的犯罪观的具体形式特征加以比较，我们就能够对不同地区的不同犯罪观有更深刻的认识。从而进一步掌握犯罪观的形成与发展的机制，以及它对特定历史文化背景下的社会现实、刑事政策思想和刑法制度的具体影响。
古代“罪”的观念与神秘的、宗教的污秽相联系，是许多民族共同的现象；摩西十诫、日本德圣太子十七条宪法就是法律与伦理的结合；法国大革命前的封建王朝，是国王、地主与僧侣相结合进行统治的时代，在法律的名义下强制推行宗教与伦理。由于伦理规范无处不在、无处不有，所以，刑法干涉个人生活的所有领域。在古代社会，由于文化水准相对低下，社会关系比较简单，既无制定完整法律的能力，也无制定完整法律的必要，导致犯罪与刑罚在事前并无法律的明文规定，作为人类良知的伦理观念成为维护社会秩序的有效规范，所以，宗教戒律、伦理规范也就成为定罪处罚的根据。[24]可见，中西方的历史文化传统中，深受宗教与封建伦理的影响。尤其是无被害人犯罪，其中很多行为都是与宗教和伦理密切相关的。在奴隶制和封建制时代，人们对无被害人犯罪的犯罪恶性认识就具有浓厚的宗教和伦理色彩，宗教的一面表现为对犯罪是对神意的违反的判断，伦理的一面表现为对恶的伦理规范评价。  http://