2018刑事责任在刑法学体系中地位之反思与重构

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　　  关键词: 刑法体系/刑事责任/罪责刑相适应原则/反思/重构   http://

内容提要: 根据现有理论，从刑事责任的概念等五个方面反思刑事责任在罪责刑相适应原则中的位置，传统的刑法学体系结构不能使刑事责任的本意充分发挥。刑事责任是指由行为人实施了对刑法所保护的社会关系造成不可容忍的危险之行为所产生，并在行为过程中不断强化，体现了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，应当承担刑法对行为人及其行为的客观而抽象的谴责与否定性评价。刑事责任应当是犯罪与刑罚的上位概念并作为一个全局性根本性概念贯穿于刑法的适用过程，罪责刑相适应原则应改为罪刑相适应原则，刑事责任在刑法学体系中的地位是：刑事责任——犯罪——刑事 法律 后果。   http://

罪责刑相适应原则——一个体现刑法体系的重要刑法基本原则——可以说是文明法治社会或者说是人类对公平公正价值的追求。在“罪”、“责”、“刑”关系上的表现，尽管学者们对这一原则的存在价值并不持异议，但对在罪责刑相适应原则框架下如何界定“罪”、“责”、“刑”三者的关系问题仍然存在着争议，特别是“责”的位置问题，需要进一步探讨。
1997年刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通过对第五条的解读，我们可以得出，在罪责刑相适应原则中，“罪”是指罪行、犯罪行为或者犯罪，但这里界定为犯罪更为合理；“责”指刑事责任；“刑”是指刑罚。基于上述三者的认识，结合我国刑法典总则体系的分析，“罪”对应的是刑法第二章犯罪，“刑”对应刑法第三章刑罚和第四章刑罚的具体运行。但是，我们并没有从刑法典体系中寻找出刑事责任这一章的内容，与此相反，我们只能在第一章和第二章的条文中散见刑事责任的字眼。这样，我们或多或少地得出这样的反思：刑法典中总则的规定是否与罪责刑相适应原则相背离呢？如果不是相背离，我们应该寻找出刑事责任这一章节出来，但是，实际上我们并没有寻找出这样的章节，而我们发现的是刑事责任与犯罪的规定是直接相联合的，如刑法典第二章第一节“犯罪和刑事责任”，又如第十四条第二款规定，“故意犯罪，应当负刑事责任。”从这样的反思中，我们应该思考的是“责”在罪责刑相适应原则中应该存在于什么样的位置呢？  http://
一、关于刑事责任在刑法体系中应有地位之反思
对于刑事责任在刑法体系中应有位置的反思，笔者认为必须从罪责刑相适应原则进行分析，其理由在于：首先，作为刑法基本原则之一的罪责刑相适应原则贯穿于刑法始终并得到普遍遵循，具有全局性和根本性的意义；其次，从整部刑法典看，第一次出现“刑事责任”字眼的地方在刑法第五条也即罪责刑相适应原则的规定，刑法其他关于“刑事责任”的内容应该与其相统一；最后，罪责刑相适应原则更重要的是应该体现出“罪”、“责”、“刑”三者在整个刑法体系中的关系。基于上述理由，我们对刑事责任在刑法体系中位置的反思在直接意义上说是关于罪责刑相适应原则中“责”的位置问题之反思。
（一）反思一：从刑事责任的概念上分析，现有理论界的定义是否能够确定刑事责任在罪责刑相适应原则中的位置？
如何定义刑事责任是确定刑事责任在罪责刑相适应原则中位置的首要问题，但是 中国 学者们的理解不一，分歧颇大，主要有下面几种学说：
第一，责任说。该说认为刑事责任是指犯罪人应当承担的刑事法律规定的责任。这是我国刑法学界早期的定义方法。如《法学词典》中就有这样的界定，“实施法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。”[1] 还有人认为“刑事责任是犯罪人应当承担刑事法律规定的责任。”[2] 无疑，刑事责任是一种法律责任，但这样的界定难以深入揭示刑事责任的特有属性，原因是“责任说违背了概念的定义不能循环的原则，以同义语的反复的形式造成了循环定义，而循环定义不能反映概念的内涵，是没有什么意义的。”[3] 责任说实质上是什么也没有定义出来，因此不可取。我国刑法学界目前已基本上不再采用此方法，因此在讨论“责”在罪责刑相适应原则中位置时，我们没有必要使用这种定义方法。  http://
第二，心理状态或法律地位说。该说认为刑事责任是一种主观心理状态，将我国刑法中的刑事责任同德日等大陆法系国家刑法中的责任等同起来。如有学者认为“刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。从作为一种心理状态而言，它是犯罪人认罪服刑的基础；从作为一种法律地位而言，它是司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提。”[4] 这种观点是不值得推崇的。由于犯罪论体系的差异，德日等大陆法系国家中关于责任的概念与我国关于刑事责任的概念存在很大的差异。如日本学者指出，所谓责任，是“由于实施了符合犯罪构成要件的违法行为，而能够对该行为人进行道义上的谴责，即谴责可能性。”[5] 这样，责任就成为犯罪论体系中的一个构成要件。这样的观点在我国是得不到支持的，正如有学者明确指出，“相比我国刑法中的刑事责任，德日等大陆法系国家的刑事责任（即有责性）只说明了刑事责任产生的一个方面的原因，无以说明刑事责任本身的含义，把它称为刑事责任实际上是混淆了事物本身与其产生的原因之间的界限，因而排除在刑事责任概念之外。”[6] 因此，大陆法系国家关于刑事责任的概念对我们的借鉴意义并不大。因此心理状态或法律地位说实际上要么抹杀了刑事责任应有的位置，要么把刑事责任归入了犯罪之中。  http://

第三，否定性评价或谴责说。该说认为刑事责任是指国家根据刑事法律对犯罪人及其犯罪行为所作出的否定性评价或谴责。如赵秉志教授在其 论文 《刑事责任基本理论问题研讨》中指出，“作为特定法律责任的刑事责任是依照刑事法律规定，针对犯罪行为及其影响犯罪社会危害性程度的案件事实，犯罪人应当承担而国家司法机关也强制犯罪人接受的刑法上的否定评价（即刑事责任）”。张明楷教授也曾持这样的观点，“所谓刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定性评价和对行为人进行的谴责的责任。”[7] 否定性评价或谴责说实质上把刑事责任和犯罪等同了，因为犯罪也是司法机关对行为人及其行为的一种否定性评价或谴责。从这个意义上说，“责”者，“罪”也。也就是说“责”在罪责刑相适应原则上没有存在的地位。
第四，刑罚说。该说认为刑事责任是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚。如有学者这样认为，“刑事责任，就是触犯刑事法规的人，应当受到公安、司法机关的依法追究，承担管制或拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑或者罚金、剥夺 政治 权利、没收财产八种刑罚处罚。”[8] 刑事责任的实现确实离不开国家强制力保障，刑罚是实现刑事责任的最主要表现形式。但是，刑罚说将刑事责任与刑罚等同起来，实质上否定了刑事责任存在的意义。若采用这种定义方法，“责”在罪责刑相适应中就没有存在的必要了，因为“责”即“刑”也。  http://
第五，后果说。该说认为刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而必须承担的刑事法律后果。这是我国刑法学界目前较为流行的一种观点。如修订版的《法学词典》放弃了初版时的“责任说”转而采用“后果说”，认为刑事责任是指“依刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”有一些学者也认为，刑事责任是“ 自然 人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定的强制性的法律后果。”[9] 此外，现行教科书也持这一学说，如张明楷教授在其《刑法学》一书中改变了以前的观点并明确提到，“本书将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用。”[10] 后果说揭示了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，也就是揭示了行为与责任之关系，这有合理之处。但是法律后果是非常广泛的概念，犯罪、刑罚处罚、非刑罚处罚、报告前科等都可以说是犯罪行为引起的法律后果。此外，行为人实施犯罪行为后所承担的法律后果，不仅仅是刑事上的，还包括民事上、行政上的法律后果。因此，若持这种学说，我们可以得出的是刑事责任包含了罪与刑，此外还包括了民事责任和行政责任。这样，“责”就不应当与“罪”、“刑”同时存在于罪责刑相适应原则中。也就是说，“责”在罪责刑相适应原则中亦没有应当存在之位置。  http://
第六，义务说。该说认为刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。如有论者认为“所谓刑事责任，就是犯罪分子因其犯罪行为而负的承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。”[11] 刑事法律义务包括两方面内容：一方面要求公民不实施犯罪行为，另一方面要求犯罪分子承担不利后果的义务。把刑事责任归结为一种法律义务，实质上把刑罚与刑事责任也等同了。因为司法机关判处刑罚实质上是对犯罪分子施加法律义务，如判处管制的犯罪分子有遵守管制有关规定的义务，而这些义务正是司法机关剥夺犯罪分子的自由；又如，判处罚金的犯罪分子有向国家缴纳罚金的义务。此外，法律义务分为绝对义务和相对义务，犯罪分子承担国家强制性义务，是一种相对义务，它只能存在于具体的刑事法律关系中，而刑事法律关系作为实现刑事责任的法律保障，并不总是随着刑事责任的产生而产生，而是在刑事责任产生后才产生的，在某种情况下甚至根本不会产生。在这种意思上看，把刑事责任界定为一种法律义务，明显会把犯罪与刑事责任的关系割断了。因此，如果持这种观点定义刑事责任，我们也会发现刑事责任在罪责刑相适应原则中没有存在的位置。
从刑事责任概念分析，现有理论界的定义是不能确定刑事责任在罪责刑相适应原则中的位置。  http://
（二）反思二：从规范角度上，“责”在刑法典中的内容是否能够代入刑法第五条？
从规范角度上，除了上文所说的刑法典体系中没有寻找到对应的刑事责任这一独立章节外，我们把散见在法典中刑事责任的内容代人刑法第五条也是难以使刑法第五条解释明白。
刑事责任在我国刑法中的用法有以下三种：
第一种，刑法第十二条第一款：“……如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪的或者处刑较轻的，适用本法。”此处的“追究刑事责任”意思即追查行为人的行为是否构成犯罪、是否应受惩罚。我们将这个意思代入刑法第五条，就成为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的‘行为是否构成犯罪是否应受刑罚’相适应”，在语义上是不通的。
第二种，刑法第十七条关于未成年人和第十八条关于精神病人犯罪应该负刑事责任的规定，此处的刑事责任是指犯罪的法律后果，我们也把这个意思代入刑法第五条，就成为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的‘犯罪的法律后果’相适应。”这样，我们发现内容有重复而且解释不通，因为刑罚本来就是犯罪的一种法律后果。
第三种，刑法第四百五十二条第三款：“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”此处的刑事责任是指刑事义务和刑事法律后果即刑罚。如果把这个意思也代入第五条中就会得出这样的表述：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的‘刑事义务和刑罚’相适应。”很明显这种表述也是不通的。  http://
因此，刑事责任在刑法其他条文中的意思——姑且不看它们是否具有一致性——恐怕也难以代入刑法第五条的条文规定。换句话说，刑法第五条中的刑事责任是不适用于刑法其他条文所具有的刑事责任意思。
（三）反思三：“罪”、“责”、“刑”的逻辑关系上分析，“责”在罪责刑相适应原则上是否能够确定其位置？
从概念上分析，现行对刑事责任的界定都难以确定刑事责任在罪责刑相适应的位置，甚至导致“罪”、“责”、“刑”三者关系的纷乱。而下面笔者将从逻辑上分析三者的关系及各自的位置。
有学者认为该原则称为“罪责刑相适应原则”是因为“刑罚的轻重不是单纯的与犯罪分子所犯的罪行相适应，也与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节，因此称之为罪责刑相适应原则更准确些、贴切些。”[12]30 他们认为犯罪是一个从着手实行到结束的一个持续过程，自首、立功、累犯等情节就不能纳入到犯罪论里面，但是这些情节又是量刑时所必须考虑的，因此产生了一个刑事责任评价的阶段。对此笔者持否定态度。笔者认为，犯罪是一个带有行为人认识因素和意志因素的客观过程，这个过程包括犯罪行为、犯罪结果，同时也包括自首、立功和累犯等情节。首先，犯罪从态度上来说是行为人对刑法所保护的社会关系的敌视、漠视、蔑视的态度，而自首、立功、累犯等情节也是表现出对刑法所保护的社会关系的一种态度，应该属于犯罪之情节；其次，自首、立功和累犯情节的出现体现着行为人的认识因素和意志因素，能为行为人所控制或者具有控制可能的，具有犯罪情节的主观因素；再者，从量而非质的基础上考虑，量刑情节实际上是犯罪情节，只是评价的角度不同而已。自首、立功和累犯情节也是可以包括在犯罪整个过程中；最后，把自首、立功和累犯独立出犯罪之外，会产生逻辑上的矛盾。自首、立功是罪后情节，而这种情节并不是犯罪后的情节而是犯罪行为后的情节，犯罪与犯罪行为是有区别的。如果把罪后情节排除在犯罪之外而放在刑事责任评价当中，这样就会把犯罪既遂后的一切情节都放到刑事责任论评价，如财产犯罪后的销赃行为就应该放入刑事责任论来评价了，这其实是把犯罪论拆分出一个刑事责任论，其内涵实际上也是犯罪论。  http://
此外，我们从量刑角度上分析，司法机关对犯罪进行量刑时主要是对犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性进行综合评价，决定适用刑罚。也就是说在适用刑罚和量刑时，起决定性因素的是社会危害性和人身危险性。
从上面分析，我们可以发现刑事责任与社会危害性和人身危险性有相吻合的地方。在此，笔者更为赞同的是刑事责任的根据和最核心内容是社会危害性和人身危险性的统一。然而，在实质意义上是将犯罪定义为具有社会危害性的行为。这样，我们会反问，刑事责任中的人身危险性究竟是从哪里来呢？回答应该是从行为人那里来，而不是从罪行那里来的。因此，我们会发现罪责刑相适应中的“罪”与“责”、“刑”是难以连接的。作为中介的“责”在这里并没有发挥其人们希望的作用，换句话说，什么也没有解决。如果要很好地连接三者，恐怕要把“罪”分为已然之罪和未然之罪了——这也是本人所希望的，但法律条文又没有得到很好的支持。另外，既然从量刑过程中，司法机关直接分析的是犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，那么还需要从“责”上面再进行考虑吗？如果把“罪”“责”“刑”三者放在同一平面上来说。这可能是多此一举了。
（四）反思四：从刑法学理论上分析，刑事责任是否与犯罪和刑罚存在于同一平面？  http://
如上文所说的，从刑事责任与刑罚之间关系中，得到的共识有两点：一是刑事责任的存在决定刑罚使用的现实可能性；二是刑事责任的程度决定刑罚的轻重。由此而来，刑事责任与刑罚是一种决定与被决定的关系，可以说刑事责任是刑罚的上位概念。因此，刑事责任与刑罚是不能存在于同一平面的，而且与刑罚共同隶属于刑事责任并成为其下位概念的还有非刑罚性处罚（应该包括“保安处分”）。在此不再赘述。
再说，刑事责任与犯罪是否存在于同一平面呢？笔者认为答案是否定的。我们先反问，刑事责任究竟何时产生呢？有论者赞同“刑事责任始于犯罪行为实施之时。”[12]219 不排除这种观点在某些犯罪中能够得到适用，如直接故意的犯罪。但对于间接故意和过失犯罪，难以解释。因为假如行为实施之时已经具有刑事责任，那么就应该受到刑法的否定性评价，同时也要受刑事处罚，但是间接故意“犯罪”和过失“犯罪”在没有出现危害结果时是不构成犯罪的，这样产生了这样的一个悖论：一个不是犯罪的行为要承担刑事责任。这是有违 现代 刑法的理念。有论者认为“刑事责任的产生时间为犯罪终了之时。”[13] 这种观点恐怕也不合理。因为该观点不但解释不了间接故意与过失犯罪，还解释不了直接故意犯罪。
另外，从“罪”与“刑”关系上看，笔者赞同以“刑”为标准，以“罪”与“刑”适应而不是“刑”与“罪”适应。“罪”与“刑”是在同一平面上存在的。“责”是“刑”的上位概念，也是“罪”的上位概念。  http://
因此，从三者关系中，笔者认为，行为人之所以要承担刑事责任，并不是因为犯罪，而是因为其举止行为对刑法所保护的社会关系产生不可容忍的危险，这种不可容忍的危险导致行为人应受刑法所规定的处罚或刑事处罚（在此不一定是刑罚，还应该包括“保安处分”）。因此在达到一定刑事责任并从应然上受刑罚处罚时就应定罪，最后是根据所定的罪去寻找法定刑幅度，即量刑。从逻辑过程来看就是：刑事责任产生——应该受刑事处罚（应然层面）——定罪——量刑（实然层面）——执行（刑事责任实现）——刑事责任终结。
从这里看，刑事责任不应是在罪责刑相适应原则中得到其位置，因为“责”并不是与“罪”、“刑”位于同一平面，而是贯穿于“罪”、“刑”的一个上位概念。
（五）反思五：从刑法学体系上看，刑事责任论是否应该是犯罪论和刑罚论的中介桥梁？
在通说的刑法学体系中，刑事责任设为一章，置于犯罪论之后，刑罚论之前，采取犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。[12]211 自从西方新派提出人身危险性的刑罚目的观后，引起了刑罚论的大变迁，由以往的绝对报应之刑转化为相对报应之刑，因而大谈起人身危险性，但遗憾的是我国的犯罪论依然建立在社会危害性的一元本质基础上，而没有引入人身危险性，因而在犯罪论与刑罚论之间存在了一个脱节点，或许为了连接这一脱节点，使刑法体系得以完整，因而强把刑事责任论放进去，以此连通犯罪论与刑罚论。但这样一来，刑事责任论应有的本意将无法展开，而且这样的一个体系使刑事责任没有了其独立的实质意义。从实质上看，刑事责任论并没有与刑法学的其他部分形成连贯的有机的逻辑整体，使得刑事责任论如同硬性“塞进”刑法总论一样游离于刑法学体系之外，并因其过于空洞而显之多余。[14]  http://