2018骗取贷款、票据承兑、金融票证罪疑难、争议问题研究——兼论我国

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　　  关键词: 《刑法修正案（六）》 骗取贷款 票据承兑  金融 票证罪 罪刑模式
内容提要: 对于单位实施的以非法占有为目的诈骗银行等金融机构贷款的行为，不能按照骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处，而是应当按照合同诈骗罪定罪处罚。如果单位在实施贷款诈骗行为时没有利用借款合同的形式，则应以贷款诈骗罪追究单位直接责任人员的刑事责任。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的罪过形式是故意，但行为人不具有非法占有目的，这是本罪与贷款诈骗罪及其他金融诈骗犯罪最本质的区别。行为人与金融机构工作人员勾结，共同骗取贷款、票据承兑、金融票证的，构成想象竞合，应当从一重罪处断。本罪的主要客体是金融交易秩序，刑法应当单独设立破坏金融交易罪一节，将包括本罪在内的相关罪名纳入其中。我国目前单一的以刑法修正案修改刑法的立法模式存在诸多不足，应当建立包括单行刑法、附属刑法、刑法修正案、刑法典在内的多元刑法修改模式。   http://
引言   http://
　 我国《刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第175条后增加1条，作为第175条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”一般认为，该条的宗旨是将虚假陈述的金融欺诈行为予以犯罪化，是严密法网的体现，是我国在金融领域加强金融监管刑事政策的体现。[1]《刑法修正案（六）》第10条设立了一个新的罪名，2007年11月5日最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（三）》，将《刑法修正案（六）》第10条的罪名确定为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。《刑法修正案（六）》颁布至今已经两年多了，但对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的一些基本问题学界以及司法实务界还存在不少争论和疑问，本文拟对这些疑难、争议问题进行研究，以求教于学界同仁。  http://
　 一、单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款可否以本罪论处  http://

　 根据我国刑法第193条的规定，贷款诈骗罪的主体只能是 自然 人而不能是单位，而现实生活中却又大量存在着单位以非法占有为目的诈骗金融机构贷款的情形，根据罪刑法定原则和刑法第30条的规定，对这种行为不能以贷款诈骗罪论处，这是学界和司法实务部门的通识。但对于这种行为是一概不构成犯罪还是可以按其他方式追究行为人的刑事责任？这个问题从宏观上来说其实就是单位实施了刑法分则没有明文规定的行为是否可以追究刑事责任和如何追究刑事责任的问题，关于这一问题，学界和司法实务部门存在三种不同的观点。第一种观点认为，对于相应规定单位犯罪的由单位实施的严重危害行为，应当坚持罪刑法定原则，既不能违法追究单位的刑事责任，也不能对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员单独以直观相应的个人共同犯罪论处。[2]陈兴良教授对这种观点持肯定态度，如在论及单位盗窃问题时，陈兴良教授指出，单位盗窃与个人盗窃，在性质上是不同的。在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定原则之嫌。在刑法没有修改之前，从严格执行罪刑法定原则出发，对于单位实施的盗窃行为，不宜追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。[3]第二种观点认为，对于单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为的，根据罪刑法定原则，不能追究单位的刑事责任，但是可以追究其直接责任人员的刑事责任，这种观点可以说是刑法理论界的主流观点，王作富教授、张明楷教授都支持这种观点。如张明楷教授认为，在刑法没有规定单位可以成为金融诈骗罪主体的情况下，对所谓单位实施的金融诈骗行为，应当追究直接责任人员（包括决定者与具体实施者）金融诈骗罪的刑事责任。[4]这种观点也得到了最高人民检察院有关司法解释的支持。[5]第三种观点认为，对于刑法没有规定为单位犯罪，但可以转化运用其他罪名予以规范的行为，可以以其他罪名追究刑事责任。如单位实施的贷款诈骗行为，可以以单位合同诈骗罪论处等等。[6]这种观点也得到了最高人民法院司法解释的支持。[7]我认为，对于罪刑法定原则不能机械地理解，对于单位实施的刑法分则没有规定为单位犯罪的行为，如果按照单位犯罪追究刑事责任，确实违反了罪刑法定原则。但在单位实施了刑法分则没有规定为单位犯罪的行为时，对于单位直接责任人员来说，刑法分则虽然没有规定单位可以成为犯罪主体，但却明确规定自然人可以是犯罪主体，因而这种情况下追究单位直接责任人员的刑事责任，并不违反罪刑法定原则，因为单位直接责任人员实施的是刑法有明文规定的犯罪行为。因此，在这种情况下，只要单位直接责任人员的行为符合相应犯罪的犯罪构成，就完全可以对其追究刑事责任，这在刑法理论上不存在任何障碍。根据刑法第30条的规定和相关的基本原理，对于单位实施的刑法没有明文规定为单位犯罪的行为，应当按照以下原则处理：第一，对于行为触犯的法条之间存在法条竞合关系，能够转化运用其他罪名进行规范的，应当以其他罪名定罪处罚。以贷款诈骗罪为例，由于贷款一般情况下都要通过签订借款合同的形式进行，因而一般认为贷款诈骗罪与合同诈骗罪之间是法条竞合关系，规定合同诈骗罪的法条是普通法条，规定贷款诈骗罪的法条是特殊法条，因而根据特别法优于普通法的原则，在一般情况下按贷款诈骗罪定罪处罚。但在单位实施贷款诈骗行为的情况下，由于刑法没有将贷款诈骗行为规定为单位犯罪，因而不能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任。由于贷款诈骗罪与合同诈骗罪是法条竞合关系，也就是说，单位以非法占有为目的使用借款合同的形式诈骗金融机构贷款的行为，必定完全符合合同诈骗罪的构成要件，因此按照合同诈骗罪定罪处罚，没有任何理论障碍。第二，对于单位实施的刑法没有明文规定为单位犯罪的行为，不能转化运用其他罪名进行规范的，则应追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。在这种情况下，单位直接责任人员的行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件，对其追究刑事责任也不存在理论上的障碍。综合上述我认为，对于单位实施的以非法占有为目的诈骗银行等金融机构贷款的行为，应当按照合同诈骗罪定罪处罚；如果单位在实施贷款诈骗行为时没有利用借款合同的形式，则应以贷款诈骗罪追究单位直接责任人员的刑事责任。  http://
　 前面讨论的是《刑法修正案（六）》颁布实施之前刑法学界关于单位以非法占有为目的实施贷款诈骗行为如何处理的争议以及我的观点，在《刑法修正案（六）》第10条规定了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪后，有学者认为，对于单位以非法占有为目的诈骗金融机构贷款的行为完全可以按骗取金融信用罪定罪处罚。[8]我们认为，这种观点值得商榷，理由如下：其一，立法者规定骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的目的就是为了惩处司法实践中以欺骗手段骗取金融机构贷款和其他信用，虽然不具有非法占有目的，但确实给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。立法者的意图很明显，就是要严格区分以非法占有为目的的金融信用欺诈与不以非法占有为目的的金融信用欺诈，因为两者对法益的侵害程度不同，行为人的主观恶性程度不同，因而应给予不同严厉程度的刑法评价。因此，虽然一些实务部门提出司法实践中认定行为人“非法占有目的”很困难，因此建议删去刑法第193条“以非法占有”为目的的前提条件，并且增加单位贷款诈骗罪的规定。但立法机关认为诈骗罪的本质就在于以“非法占有”为目的骗取他人财物，贷款诈骗罪也不应当例外，从而否定了这种建议。其二，从犯罪构成的的角度分析，贷款诈骗罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪具有完全不同的犯罪构成，两者的根本区别就在于贷款诈骗罪行为人具有非法占有的目的，而骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的行为人不具有非法占有的目的。把单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款的行为认定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，不但使行为人“非法占有”目的这一关键的主观要素没有得到刑法的评价，而且会混淆罪与罪之间的界限，给司法实践带来一系列难以解决的问题。其三，由于贷款诈骗罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中行为人行为对法益的侵害程度不同，行为人的主观恶性不同，因而刑法规定了轻重不同、相差悬殊的法定刑。将单位以非法占有为目的实施的贷款诈骗行为按骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处，会造成罪刑失衡、罚不当罪的现象，从而滋长行为人的侥幸心理，贬损刑法的威严。因此，对于单位以非法占有为目的骗取金融机构贷款的行为，不能以骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处。  http://
　 二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪罪过形式的确定  http://
　 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪作为《刑法修正案（六）》确定的新罪名，在对它的主观方面的认识上，学界存在较大分歧。有的认为“主观方面为故意，但不具有非法占有的目的，”[9]有的认为“本罪的罪过是故意，至于行为人主观上是否具有非法占有的目的不影响本罪的成立，”[10]还有的人认为“本罪的主观方面是过失，同时不排除特殊情况下的间接故意。”[11]由此可见，关于本罪的主观方面，主要有以下几个问题值得研究：首先，本罪是故意犯罪还是过失犯罪？故意犯罪与过失犯罪是两种不同罪过形式的犯罪，罪过形式的不同表明行为人的主观恶性程度的差异从而导致其非难可能性程度和刑罚的不同。由于故意犯罪行为人的主观恶性较之过失犯罪要深，由此导致其非难可能性大，因而刑事立法一般以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。我国刑法第14条第2款与第15条第2款也分别规定：故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪， 法律 有规定的才负刑事责任。由前述刑事立法关于处罚故意犯罪与过失犯罪的一般原则和刑法第14第2款与第15条第2款的法律规定可以得出以下结论：在刑法明文规定了某种犯罪但又不属于“法律有规定”的情形的情况下，这种犯罪的罪过形式就应当是故意。现在的问题是如何理解“法律有规定”？关于这一问题，刑法理论有三种主要观点：[12]第一种观点，将“法律有规定”理解为“法律有明文规定”，即只有当法律条文对某种犯罪规定了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪。第二种观点，将“法律有规定”理解为“法律有实质规定”，即为了实现刑法分则的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”。第三种观点，将法律有规定理解为“法律有文理规定”，即法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文”规定，但根据具体条文的文理，能够合理地认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯。很显然，第三种观点比较符合我国刑事立法与司法实践的现实状况，因而是合理的。根据我国刑事立法的具体情况，“法律有规定”应当既包括明文的规定，也包括隐含的规定。前者如刑法第115条第2款的规定的“过失犯前款罪的，处……；后者如当刑法分则条文使用“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”等字样时，一般都是法律有规定的过失犯罪。很显然，《刑法修正案（六）》第10条规定的骗取金融信用罪不属于“法律有明文规定”的过失犯罪，因为其条文中并没有“过失”、“疏忽”等用语。那么本罪是否属于“法律有隐含规定”的过失犯罪呢？我们认为，没有足够的根据认为本罪属于“法律有隐含规定”的过失犯罪，原因在于：其一，《刑法修正案（六）》第10条对本罪罪状的表述，没有使用“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”等字样，而刑法分则条文中使用上述文字，一般被认为是“法律有隐含规定”的过失犯罪的典型样态，因而本罪不具备“法律有隐含规定”的过失犯罪的典型形态；其二，从我国刑法规定的现状来看，刑法分则明确规定有过失犯罪，主要有三种类型：[13]一是过失侵害生命、身体的犯罪，包括过失危害公共安全的犯罪；二是过失行为间接侵害生命、身体的犯罪，如刑法第338条规定的重大环境污染事故罪等；三是负有特定职责的国家工作人员严重违反注意义务造成严重危害后果的犯罪。由此可见，刑法分则之所以将某种行为规定过失犯罪，或者是由于这种过失行为侵害的法益是他人生命、身体等重大人身法益，或者是由于这种过失行为的主体是国家工作人员并且给他人生命、身体或者国家的财产等造成重大损害。骗取金融信用罪的行为没有直接或者间接地侵害他人的生命、健康，其犯罪主体也不是特殊主体，在这种情况下立法者处罚过失行为没有必要。其三，如果将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主观方面确定为过失，那么故意骗取贷款、票据承兑、金融票证的行为如何处罚？目前我们尚没有发现刑法分则对不以非法占有为目的骗取金融机构信用行为的处罚条款。刑法以处罚故意犯罪行为为原则，以处罚过失犯罪行为为例外，因此，刑法分则就同一客观行为只处罚过失犯罪而不处罚故意犯罪的情形是不符合刑事立法和刑法理论的基本原理的。其四，将本罪的罪过形式确定为过失的最有力的理由是本罪的罪状中有“给银行或者其他金融机构造成重大损失的或者有其他严重情节的”规定，论者一般认为行为人对于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”不可能持希望的态度。但在本罪中，“给银行或者其他金融机构造成重大损失”应当属于“客观的超过要素”，即相对于骗取贷款、票据承兑、金融票证罪而言，“给银行或者其他金融机构造成重大损失”属于其客观要件要素，但不需要行为人存在与之相对应的主观内容，行为人于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的危害结果认识与否，不影响其犯罪故意的成立。类似的情形在我国刑法分则规定的许多犯罪中都存在，如刑法第186条的违法发放贷款罪、刑法第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪、刑法第397条的滥用职权罪等都属于这种情况。我国刑法对相关犯罪之所以如此规定，目的是为了规定一个明确的客观条件表明行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度，从而将罪与非罪区别开来。以一定的损失数额或者严重情节作为犯罪成立条件，也是立法者出于刑事政策的考虑，目的是提高犯罪成立的标准，限制国家刑罚权的发动，从而更好地实现刑法的人权保障的机能。综上所述我们认为，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意，具体表现为行为人明知自己的行为会发生扰乱金融秩序和损害金融信用的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。  http://
　 在确定了本罪的罪过形式是故意之后，接下来的的问题就是非法占有目的在本罪中的地位问题，对此，我认为，本罪在主观方面不须必须具有非法占有目的，这是本罪与贷款诈骗罪、信用证诈骗罪等的根本区别，如果认为本罪的行为人在主观方面可以具有非法占有目的，那就混淆了此罪与彼罪的界限，立法机关规定本罪也就毫无价值和意义可言。但如何判断行为人非法占有目的的有无？这是认定本罪的一个十分关键的问题，也是区分本罪与贷款诈骗罪等其他金融犯罪的一个根本性的问题。根据最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于行为人通过诈骗方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能返还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金拒不返还的行为。据此，行为人通过欺骗手段骗取金融机构贷款、票据承兑、信用证等金融信用，给金融机构造成损失，且具有上述七种情形之一的，应当认定为贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪犯罪，而不能认定为本罪。  http://
　 行为人骗取贷款等金融机构信用时没有非法占有目的，但后来产生非法占有目的并具有上述情形之一的，应当按贷款诈骗罪等相关的金融诈骗罪处理，不能定本罪，也不能数罪并罚。这种情形类似于挪用公款后又产生非法占有目的的情况。根据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，携带挪用的公款潜逃的，按照刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。从犯罪主观方面来说，这属于犯意转化的情形。犯意转化是指在犯罪实行的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。一般认为，犯意转化的处理原则是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。也就是说，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，犯了较重的罪，则按较重的罪定罪量刑；如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重的罪。[14]在行为人不以非法占有为目的骗取金融机构信用，但后来又产生了非法占有所骗取的资金的目的情况下，行为人本欲犯轻罪（骗取贷款、票据承兑、金融），后来改变犯意而犯重罪（贷款诈骗罪等金融犯罪），根据前述处理犯意转化案件的基本原则，应当按重罪即贷款诈骗罪等金融犯罪定罪量刑。但是在认定行为人是否具有非法占有目的时要特别注意以下两点：一是不能仅凭数额较大的资金不能返还的结果就推定行为人具有非法占有目的；[15]二是对于将骗取的资金都用于生产经营项目，只是由于经营不善、市场急剧变化或者决策失误，导致生产经营亏损，因而不能返还资金的，不能认定具有非法占有目的。[16]总之，在司法实践中，对于行为人非法占有目的的认定，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能凭行为人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，以准确把握行为人的主观心理态度和行为目的，正确地定罪量刑。  http://