2018论受贿犯罪司法认定中的几个问题

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　　  关键词: 受贿罪/公务/职务/国家工作人员
内容提要: 治理商业贿赂，首先要正确认定商业贿赂犯罪，这不仅是准确打击商业贿赂犯罪之需要，也是保障人权之要求。受贿犯罪 自然 是商业贿赂犯罪的核心。受贿犯罪在司法实践中存在一些难以认定的情况，如“什么是公务”、“利益正当与否如何判断”、“受贿故意与谋利目的分离如何处理”，等等。对这些问题的解决，应从应然和实然两方面着手。   http://
中央纪委第六次全体会议和国务院第四次廉政工作会议都将治理商业贿赂作为今年反腐倡廉的一项重要任务。治理商业贿赂已在全国轰轰烈烈开展起来，在查办商业贿赂犯罪过程中，无疑要正确认定商业贿赂犯罪，其不仅是准确打击商业贿赂犯罪之要求，也是保障人权之要求。本文仅就受贿犯罪认定中的几个问题作一探讨，希望能有益于司法实践。
一、“公务”的认定
就受贿犯罪来说，行为人是否是国家工作人员，是界定受贿罪和公司 企业 人员受贿罪① 的关键。关于国家工作人员，理论界曾有职务说、身份说和公务说。 我国刑法明确采用了公务说。所以，是否从事公务又是界定国家工作人员的标准。
（一）公务的内涵
什么是公务？《 现代 汉语词典》解释为“关于国家或集体的事务”。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在 政治 、 经济 、军事文教、卫生、 体育 、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有两方面的特征：一是具有管理性，即对公共事务进行管理，这里的公共事务范围较广，涉及到政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技、以及同社会秩序有关的多种事务的管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，这种活动是国家权力的一种体现，或是国家权力机关派生权力的一种体现。而集体公务，则是指集体单位、群众性组织中的公共事务，它不具有国家权力性。作为界定国家工作人员的“公务”，根据我国刑法第93条的规定，显然是不包括集体性事务。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《法院纪要》）第一条第四项的规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”从这一规定来看，作为界定国家工作人员的“公务”并不限于国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体中，在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中，如果是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责，同样是从事公务。所以，公务应从两方面界定：一是代表性，即必须是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；二是管理性，即必须是履行组织、领导、监督、管理等职责。如果尽管是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，但不是履行组织、领导、监督、管理职责，也不能认定是“从事公务”。  http://
从现有立法精神和司法解释来看，作为界定国家工作人员的“公务”体现为两方面：一是国家权力的行使，一是国有资产的管理监督。从应然的角度讲，作为国家工作人员的“公务”应该指国家事务，具体地讲，仅指国家机关这一块，不应包括国有公司、企业、事业单位、人民团体。作为受贿罪，其腐蚀的是国家肌体，影响民众对政府的信任。所以，作为受贿罪的主体应该是行使国家权力的人，代表的是国家，当然具体表现为某一国家机关。由于我国市场经济仍然处于初期，市场秩序没有完全建立并被遵守，国有资产流失严重，从保护国有资产的角度看，将国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员视为国家工作人员，对他们的受贿行为从严惩处实有必要。某种意义上讲，国营企业的运作体现着国家权力的行使，将国营企业的工作人员视为国家工作人员是可以理解的。但是，在市场经济完善，现代企业制度建立，政企分开的情况下，国有企业只能是国家出资建立的企业，不能把国有企业的财产直接视为国家财产。在所有权与经营权分离、在政企严格分开的情况下，国有企业的具体运作，如内部管理、对外开展业务（这里不包括国家对国有企业的宏观调控）根本体现不了国家权力的行使。所以，对于国有公司、企业等单位中工作的人员受贿的，应该按照公司、企业人员受贿罪处理。  http://
（二）“公务”与“劳务”、“职务”的界限
劳务，一般是指直接从事具体的物质生产活动或者劳动服务活动，既可能是体力劳动，也可能是脑力劳动。在过去的研究中，往往将公务与劳务截然对立起来，即认为二者不共存，如果说某人从事的工作是公务，就不可能是劳务。一般来说，公务与劳务是有界限的，公务活动具有国家权力性，劳务则不具有。由于二者性质不同，在表现形式上也有区别：公务表现为组织、领导、监督、管理活动；而劳务则表现为具体的生产活动或服务活动。但是，公务与劳务并非完全对立。在公务中往往也存在着劳务的成分，因为一些公务的履行需要通过劳务来进行，在劳务中有时也含有公务的性质，这主要是指经手国有财产的情况。比如国有公司、企业中的售票员、售货员，这一直是争论比较大的。有观点就认为，从事售货工作就是劳务活动，但他们在提供劳务的同时，还兼作管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅。如果他们利用这一便利条件，收受贿赂为他人谋利，就构成受贿。也有观点认为，应当区分基于管理职能而经管单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管单位财物的人员两种不同情况。前者属于公务范畴，而后者仍然是劳务的性质。笔者认为，界定公务和劳务，根本的是看这一活动是否具有代表性和管理性，组织、领导、监督职责比较容易界定，管理职责不好认定。管理应包括对人、财、物的管理，对人的管理好认定，对财、物的管理只能是直接的职责，如出纳、库房管理员，但不能是因劳动服务而派生出来的对财、物的管理，比如劳动得有劳动工具、劳动对象，因劳动而管理劳动工具、劳动对象的活动就不能认定为从事公务。  http://
实践中，争论比较大的是医生利用处方权收取回扣的情况。有观点认为，虽然医生利用处方权收取回扣是一种受贿行为，具有极大的社会危害性，但现行刑法难以涵盖这一行为，不具有刑事违法性，不构成犯罪。因为医生开处方的行为，是利用自己的业务技术为社会公众提供医疗服务，不是“从事公共事务的管理”行为，不具有国家公权力的性质，因而不属于刑法规定的“国家工作人员”。也有观点认为，国有事业单位的工作人员以单位名义所从事的技术性、业务性或服务性工作，是代表国有单位的行为，是国家向社会提供公益活动的有机构成，理应是“从事公务”。笔者认为，这两种观点均不妥当。第一种观点仅仅把医生的开处方的活动看成是一种单纯的业务技术活动，这是不对的。第二种观点则仅注意到了公务活动的代表性，而未注意到公务活动的管理性。单纯的技术服务虽然是代表国有单位向其他人提供的，但由于其不具有管理性，不属于“公务”。医生开处方收取回扣，其开处方活动已不是单纯的技术服务，因为其开处方行为与 医院 的医药购销活动相联系，医药品经营、管理的工作人员正是根据医生开出的处方来决定采购的数量和品种，医生的处方行为与医药品的购销行为具有内在、必然的联系。这样，医生的处方权已暗含着医药的购销权，不再是单纯的技术服务。也正是此缘故，医药厂商才给其回扣。所以，这种情况下，应该认定医生的行为构成受贿罪。当然，如果医生单纯的给病人看病、治病，病人出于感激或其他目的给医生送钱，则不能认定医生构成受贿罪。再比如大学教师，如果你单纯的教书、改卷，这不是从事公务，但是如果你参与招生，那就是公务了。  http://
所谓“职务”，一般是指职位规定应该担任的工作。从 法律 意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，有权代表国家、集体、社会团体、企业等执行一定的具有管理性质的事务。在国有单位和非国有单位中均存在着职务，在国有单位，行为人履行职务就是从事公务，而在非国有单位，行为人履行职务，只有在代表国有单位时，才能视为公务。《法院纪要》规定，“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、 会计 、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”职权，是指职务范围以内的权力。从《纪要》规定可以看出，公务与职务具有相连性。
二、受贿故意与谋利目的分离情况的认定处理
公司企业人员受贿罪和非法收受型受贿罪，都有一个“为他人谋取利益”的要件。对于“为他人谋取利益”，理论界已达成共识：即是一个主观要件。但是，在司法实践中，牵涉到两个问题：一是感情投资问题；一是事后受贿问题。
（一）感情投资问题
逢年过节，有些领导干部收受下级或其他人的“红包”，双方在送或收受时并不涉及权钱交易。对此有不同看法：一种观点认为，单位或个人给他人财物，不是因为亲友关系互赠礼品，而是因为后者的职位、地位同前者有利害关系，是“用得着的人”，虽然在送财物时没有提出为自己谋取利益的要求，实际上，是希望以此取得后者的好感，日后需要时可以给予必要的关照。同时，对于接受者而言，其对于送者的意图也是十分清楚的，虽未明确表示许诺为对方谋取利益，但是双方“心照不宣”，实际上是“以权力为支点的特殊交易”。因此，对于这种情况应认定为受贿罪。也有观点认为，即使被告人收受他人财物与本人职务有直接关系，即其职务所具有的为他人谋取利益的能力，是促使他人送财物的基础，但是按照现行法律规定，非法收受他人财物，必须同时具备为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。既然双方在进行财物的收受之时没有一方利用职务之便为对方谋取利益的约定，认定为受贿罪是于法无据的。还有观点认为，应具体分析：在排除双方存在深厚交情的情况下，如果行为人对送礼人的具体请托事项及所送的财物没有明显表示反对的，可以认定构成受贿罪；反之，行为人明显表示反对的，就不能认定构成受贿罪。[1](P39)  http://

笔者认为，作为受贿罪，“为他人谋取利益”是其主观要件，这在理论界已达成共识。从罪刑法定角度讲，要认定某人构成受贿罪，就必须有证据证明其主观上有“为他人谋取利益”的目的。《法院纪要》第三条第三项规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”《法院纪要》是把“为他人谋取利益”作为行为要件来看待，最低得有承诺行为，其更为严格，目的在于遏制客观归罪。在行为人没有明确的承诺表示时，要认定其收受钱财行为构成受贿罪，就必须能够证明其明知对方有具体请托事项。这已是一个最低的证明要求。从理论上来讲，如果明知对方有具体请托事项而收受他人钱财，这足以表明行为人有为他人谋取利益之目的，根本无须明确的承诺表示。这就是心照不宣。当然，这里的前提是明知对方有具体的请托事项，而不是“对对方所送的钱财没有明确的反对”。
（二）事后受贿问题
事后受贿，是指事后酬谢型的情况，不是指事先约定先办事后给钱的情形。对于事后受贿，一种观点认为，所谓受贿故意是指“明知利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受贿赂的行为是一种损害其职务行为廉洁性的行为，而故意地实施这种行为。因此在受贿罪中，不仅包括非法收受他人财物的故意，而且包括为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件，即权钱交易的故意。因此，事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受贿行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换而收取他人财物的故意，因此不构成受贿罪。”[2](P629) 也有观点持反对意见，认为刑法理论一般认为，犯罪故意是对犯罪构成要件客观构成事实的表象和容忍。犯罪构成中的客观事实包括行为、结果以及因果关系等事实，上述观点提出权钱交易的故意显然将权钱交易作为行为来看待，可是在受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易，受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易，其实行行为只有索取、期约和收受贿赂的部分并无权钱交易。权钱交易是受贿罪的本质，是受贿罪所有行为的浓缩，并非具体行为。此外，事前无贿赂约定的事后受贿，行为人明知是其职务酬劳而予以收受同样也是权钱交换，唯一不同的是交易顺序方面，由此可以认为用权钱交易的故意否定事后受贿的有罪性理由并不充足。[3]　　笔者认为，第二种观点实际上将犯罪故意与犯罪目的混淆了。故意与目的构成罪过的内容，作为故意的认识因素并不包括对目的的认识。作为受贿罪的主观方面包括受贿故意和为他人谋取利益的目的两方面，仅有受贿故意而无为他人谋取利益的目的，不能构成受贿罪。对于受贿故意的成立，仅需要行为人认识到自己收受他人钱财违背其职务要求即可。对于“为他人谋取利益的目的”，则意味着行为人收受他人财物是基于为他人谋取利益之目的，或在为他人谋取利益之前已获得对方的贿赂许诺。所以，对于事后受贿的情形，虽然行为人有受贿故意，但欠缺“为他人谋取利益”之目的，从犯罪构成要件上看，是无法成立受贿罪的。  http://
司法实践中，如果要彻底解决这两个问题，笔者认为，立法应该取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，原因有三：（1）受贿罪在形式上表现为权钱交易，但其本质在于侵犯了公职的廉洁性。官员的职责不能与金钱联系在一起，更不能被金钱所扭曲。作为公职人员，职责就要求其不能非法收受钱财。索贿与非法收贿仅仅是主动与被动的区分，是主观恶性大小的不同，其本质一样。所以，非法收贿行为成立受贿罪没有必要以“为他人谋取利益”为前提。（2）规定“为他人谋取利益”要件，给控方带来证明难度，不利于打击受贿犯罪。对于收贿者已经为他人谋取了利益，则不难证明。但是，对于受贿者还没有为他人谋取利益的情况，要证明其主观上具有“为他人谋取利益”的目的，则就很困难，甚至是不可能。贿赂犯罪多表现为一对一的情况，如果受贿人不承认、行贿人不承认，“为他人谋取利益”又没有外化为客观行为，如何来认定？如果取消“为他人谋取利益”这一要件，就大大减轻了控方的证明责任，可以有力地打击贿赂犯罪。（3）规定“为他人谋取利益”要件，还会放纵受贿犯罪分子。比如，对于那些利用职权收受他人贿赂而主观上并不想为他人谋取利益的，按照刑法规定，就不能构成受贿罪。如此就形成一个怪论：公职人员非法收受他人财物，不（想）给他人办事，就不构成犯罪；办事，就构成了犯罪。不管别人的事正当与否。这样，公职人员只管收钱好了，高枕无忧。规定这一要件，实难以惩处大量的受贿行为。  http://

三、利益正当与否的判断
对于斡旋受贿罪以及行贿罪，都有一个谋取利益问题。谋取利益正当与否是界定罪与非罪的一个标准。
（一）不正当利益的含义
对于利益正当与否的标准，理论上也曾有过不同的看法：手段不正当说、非法利益说以及违背职务说等。这几种学说均遭受到批评。最后大家争论的焦点集中在不确定利益的性质上。不确定利益，是指根据有关法律、政策规定任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都有可能取得的利益。这种利益，由其不确定性的特点所决定，对该利益的取得具有竞争性。有人认为，不确定利益不属于不正当利益，因为利益本体具有其自身的独立性，其正当与否是客观存在的事实，不依赖于人们运用何种手段，通过何种渠道获得它。也有人认为，对于不确定利益来说，正因为它的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来才有现实意义，离开了手段，它就仅仅只是一个虚无飘渺的、纯抽象的概念而已，而没有独立存在的价值。因此，手段对于不确定利益来说更具有决定性意义：当它与正当手段结合，即采取正当手段取得，就是正当利益；当它与不正当手段结合，即采取不正当手段，依靠行贿手段排斥竞争对手、损害其他公平竞争者的利益来获取所谓不确定利益，就是不正当利益。[4]  http://
后一种观点实质上还是采取手段不正当说，即以手段的正当与否决定利益的性质。利益正当与否是由利益本身性质决定，将手段的正当性与利益的正当性联系在一起，实际上否定了利益的自身独立性。目的是正当的，而实现这一正当目的的手段并不一定正当。同理，手段是正当的，但通过这一手段所达到的目的并一定正当。如果通过手段来判断谋取利益正当与否，那么通过行贿手段谋取的利益就不存在正当的情况。如此以来，立法规定行贿罪的“谋取不正当利益”这一条件就虚置了。当然，持这一观点的初衷是可以理解的。因为在现实生活中，大量的行贿者谋取的都是不确定利益，比如比较典型的买官现象。对此如果不能以行贿罪惩处，可能大家接受不了。但如果按照行贿罪处理，“谋取官职”就必须解释为“谋取不正当利益”。然而，要把“谋取官职”解释为“谋取不正当利益”，也只能借助于手段的正当与否，单纯的“谋取官职”，不能说不正当。毕竟，想升迁也是积极要求进步。正因为如此，大家关于不确定利益的性质的争论比较激烈，也很矛盾。笔者认为，不确定利益问题的症结在于立法。在立法上，要限制行贿罪成立的范围，应该将这一“利益”要件规定为“为谋取非法和不确定利益”。这样，利益要件就比较好认定了。对于斡旋受贿罪的利益要件，笔者则建议取消。刑法之所以增加这一限制，目的是缩小打击范围。但是，这一规定却不合理。一是有失公平。比如甲为谋取正当利益，找到乙某，给乙送两万元钱，乙某利用职权给甲办了事，则乙某构成受贿罪；假如甲所办之事不在甲某职权范围之内，但甲某仍然收下两万元钱，而找到丙某把事办成，这样甲某就不构成受贿罪。同样是权钱交易，同样腐蚀了公职的廉洁性，但结果却迥然不同。这显然有失公平。二是容易导致犯罪分子规避法律。如果斡旋人为请托人谋取的是正当利益，那么即使斡旋人索取或者收受钱财都不构成犯罪，这就造成更多人去营造关系网，使得本来可以通过自身职务行为完成的为他人谋取正当利益的行为转由其他国家工作人员来完成，这样国家工作人员互相利用对方，就都不构成犯罪。  http://