2018论期待可能性之判断

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　　  【内容提要】 期待可能性的判断是责任判断的必经阶段，故意、过失、责任能力的判断不能代替之。期待可能性判断的本质在于对意志自由的判断，司法实践中需经历三个步骤：犯罪动因考察——主体选择性考察——规范评价。期待可能性的判断标准众多，各有优劣，且彼此间存在紧密的内在联系。其中，法规范所力图维护的国家、社会安全需求不能被忽略，应提倡在法规范期待下的行为人标准说。
As an essential stage of the estimation of the criminal culpability, the expectable possibility can not be replaced by intention, negligence and criminal capacity in fact. As for the expectable possibility, it is a key issue to discuss whether human' s will is free. The estimation of expectable possibility includes three steps in legal practice: firstly, to analyze the cause of the crime; secondly, to explore the possibility for the defendant to choose another lawful action; finally, to evaluate the personality of the defendant by criminal legal norm. There are kinds of viewpoints for criteria on the estimation of the expectable possibility, all of which have thEir advantages and disadvantages. It may be better to advocate the theory of actor criterion under the expectation of legal norms because the safety of country and society requires that the criminal law try to keep should not be ignored discrefionarily.   http://
【关 键 词】期待可能性/责任/判断
expectable possibility/criminal culpability/estimation
期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性，则具有期待可能性，因而有非难可能性；如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，即无期待可能性，则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。在德日“三阶层”犯罪论体系下，期待可能性一般被置于责任论来论述。在我国学界，主张合理引入期待可能性及其理论的见解逐渐有力。尽管国内外学者在诸多问题上尚存歧见，但我们认为至少有一点可以肯定：期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件，期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。于是，如下问题值得研究：其一，为什么需要判断期待可能性？其二，如何判断期待可能性——判断的步骤、标准如何？此等问题的解决于理论和司法实践皆有重要价值。
一、期待可能性与相关问题之关系
就大陆法系和我国刑法理论的共性而言，期待可能性的判断是否必要，两大关键问题必须厘清：第一，期待可能性与责任、意志自由的关系；第二，期待可能性与故意、过失、责任能力的关系。  http://

（一）责任、意志自由与期待可能性
1.责任与意志自由
在学说史上，对刑事责任的根据和正当性的诉求，先后有“道义责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“目的行为论的责任论”、“社会责任论”等学说。其中，“道义责任论”、“规范责任论”和“目的行为论的责任论”均在不同程度上承认责任须以行为主体的意志自由为前提；　“心理责任论”将故意或过失等同于责任，从而回避了意志自由的问题；而“社会责任论”则试图切断责任与意志自由的内在联系，认为基于社会防卫的需求，人是否自由的问题其实并不重要。此外，现在也有学者努力从其他角度重新建构责任概念的核心思想。如雅各布斯教授提出“机能性的责任概念”，认为责任概念的任务即在确认行为人敌对 法律 的表态；①而罗克辛教授则绕开意志自由的证明难题，提出“罪责应当理解为不顾规范可交谈性的不法行为”。②上述诸说的争议焦点在于：是否应将责任的基础建立在主体的意志自由上。我们认为，肯定论是可取的。理由有四：
其一，存在论上，自由意志并非绝对没有在一定程度上得到证明之可能，其在责任问题上仍有价值。学说上反对以意志自由为责任的前提，最主要的理由在于意志自由的不可检验性。亦即 科学 的证明根本没有办法告诉我们，人是自由的或是不自由的，因此我们无法从此一基础上去建构责任原则的内容。在目前的科学技术条件下，虽然要想对一般意义上，尤其是在个案中行为人的意志是否自由作出精确的证明尚有难度，但“无论如何，自由还有程度上的区别，这是无法回避的事实。要说此一事实在责任问题的决定上没有任何意义，恐怕难以想象”。③  http://
其二，承认意志自由是责任得以正当化的必要条件。如果一个非出于自由的行为，由于行为人根本欠缺选择避免不法的可能性，而令其承担刑事责任的话，那么对行为人而言是极不公正的，而且也无预防之效果——从抽象层面看，如果人是绝对的不自由，任何不法行为皆为宿命，刑罚的确也不可能有预防犯罪的功能。
其三，承认意志自由，是对人的主体性和价值的尊重，是对人性的肯认。一方面，犯罪只是个体失衡后自我平衡的路径之一，是人类基于意志自由和人的主体性而自我调适的表现之一。对犯罪行为追究责任，以刑罚加以惩罚也是对人的主体性和人格的尊重之需。另一面，退一步讲，人有否意思自由本来是一个存在论的问题，但在目前科学尚未解明这一神秘时，我们不得不对此作价值论的思考。换言之，我们只能回答是否应当假定存在意思自由，对我们人类现在和未来的生活而言假定意思自由存在与假定意思自由不存在哪种更好。④在此情形下，如果我们选择“人没有意志自由”，那无疑是对宿命论的接受，其最终结果是人被物化，整个世界变成死亡的世界。人的存在价值也失去了依存之所。
2.期待可能性与责任及意志自由的内在关系
在大陆法系刑法理论中，一般将犯罪定义为“不法且有责的行为”，亦即行为不法并不必然意味着行为人对其不法行为有责，如果行为人对于其不法行为欠缺有责性，行为人的行为就不构成犯罪。析言之，有没有责任的概念，按照通常的理解，是对行为人之所以为不法行为的原因的评价，也即行为人在一定条件下为适法行为与否的主体选择性的考量，其实质是对行为人意志形成过程的规范性价值评判，是一个意志自由的问题。因此，所谓责任实际可以理解为行为人对于所做的事情的控制可能性的问题，或者是法规范对于行为人为合法行为的期待可能性。  http://

通过以上论述，可得出如下结论：其一，责任的判断必须以期待可能性的判断为前提，从某种意义上讲，责任的判断过程，很大部分是期待可能性的判断过程，从而期待可能性的判断是必要的；其二，期待可能性的内核是行为人特定条件下的意志自由，前者是意志自由规范性判断的结果，后者则是期待可能性判断的实质对象。故期待可能性判断的本质是对行为人特定条件下意志自由质与量的判断。
3.判断的困境与出路
如前所述，期待可能性判断的实质是对意志自由质与量的考察。意志自由是自由的核心，“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的 哲学 的矛盾之一”，⑤更是人类所面临的最微妙、最复杂的问题之一。意志是否自由，如何判断？
(1)困境之所在。一方面，在“非决定论”看来，人类的意志自由是绝对的，无须证明和判断。另一方面，在“决定论”的视野里，先进的科学实证成果不仅没有为其对手“非决定论”者提供新的有力支持，相反，人们长年来对于人类或其他动物脑科学研究，似乎提供了决定论者更多论据。⑥但经验显示，对于 自然 事实的认知是永无止境的，换言之，我们会永远处于物质的状态，因此如果要说世界上的每一个人的现象都被证明为具有不确定性（不可预测性）或是证明为具有确定性（可预测性），才能算是自由或不自由的证明，那么此一意义的自由或不自由是永远没有证实可能性的一个命题。无奈，这是意志自由，从而也是期待可能性判断所必须面临的困境所在。  http://
(2)出路之所在。科学的研究并没有办法简单地阐明人是自由或不自由的。科学可以某种程度理解人类行为的反应模式，但是却又无法完全理解人类行为反应模式，对此事实，我们可称其为相对意志自由。在相对意志自由的范畴下，只要人类的自由没有完全被否定，人类依然有控制自我与控制外在的希望。所以，期待可能性的判断的出路是在法规范指引下对相对意志自由进行判断。这意味着，在具体个案中要正确把握期待可能性的构成要素，全面分析、判断各因素对行为人意志自由形成有利和不利的方面，从而尽可能对期待可能性形成正确的判断。
（二）期待可能性与故意、过失、责任能力的关系
在大陆法系刑法学中虽然依旧存在争论，但一般还是将期待可能性视为故意、过失、责任能力判断之外的独立判断要素。在我国刑法理论中，对此问题同样存在争论。但我们认为，即使在我国刑法理论体系下，期待可能性仍是独立的、积极的客观归责要素，责任能力、故意、过失的判断不能代替期待可能性的判断。
1.责任能力与期待可能性相互独立
刑法上判断行为人实际上的守法能力，是通过责任能力与罪过心理（故意、过失）来认定的。前者是考察行为人守法的生理能力，只有达到一定生理年龄具备健康的精神状态，才有避免违法行为的生理能力；后者是考察行为人守法的心理能力，只有具备认识行为客观危害的可能性，才有避免违法行为的心理能力。此二者的判断，都是事实判断，都有客观的、明确的生 理学 或心理学标准。但期待可能性判断的核心是一种价值判断，是独立于行为人实际上的守法能力之外的判断。亦即，即使行为人具有责任能力，能够认识行为的危害结果，但由于客观上的非常条件，规范上依然难以期待其不实施危害行为。因此，在期待不能的情况下，并非行为人完全没有避免危害行为的能力，只是行为人若遵循刑法的指引将由于客观情况的特殊性而面临巨大的危难，刑法从其宽容性的价值标准出发予以原宥而已。  http://
2.故意、过失与期待可能性相互独立，后者是且仅仅是法规范在前二者存在的前提下对犯罪动因形成过程所作的规范性评价
我国刑法中的故意、过失一般被理解为犯罪故意和犯罪过失。有论者认为，我国刑法中的犯罪故意、犯罪过失本身已经包含了规范性价值评价。但我们认为，这里所谓的价值评价与期待可能性的价值评价并不相同。以故意为例，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，这一规定只是强调行为人对危害结果的认识和犯罪的主观愿望，即使有所谓价值评价，那也仅仅是行为人对其行为具有危害社会这一负向价值的认识和评价，这仅仅是一种心理事实。而期待可能性所为之规范价值判断的内容则是犯罪故意、犯罪过失的形成过程是否存在值得国家法规范宽宥的因素。虽然期待可能性判断的结果最后可以成为评判行为人主观恶性的重要 参考 因素，但其自身与故意、过失毕竟分属不同的范畴。
二、期待可能性判断之三个步骤
期待可能性应为责任的积极构成要素，即有了期待可能性才有责任存在之余地，此为基本原则；当然，从逻辑上推理，如果没有期待可能性，则阻却责任。我们不赞成“消极构成要素说”，毕竟期待可能性是责任成立的必要条件。但由于一般情况下具备构成要件符合性、违法性、故意、过失、责任能力则可推定具有期待可能性，另外再单独从正面证明期待可能性的存在则颇显繁琐，所以为司法实践之便，应更多地去考察是否存在阻却期待可能性成立的诸情形。此原理与犯罪构成理论对于违法性的处理并无二致。由于期待可能性的核心是一种规范性价值评价，是立足于行为时的客观情况对其动机形成过程的价值判断。所以，期待可能性的判断须经历如下三个步骤：  http://
（一）第一步：犯罪动因考察
期待可能性的判断，第一步必须要对犯罪动因进行仔细考察。犯罪的动因，即犯罪动机的促成因素。现实生活中，犯罪动因有很多。不同的犯罪动因对于行为人犯罪动机形成的过程或者说主体选择性之下的为适法行为之可能性的影响各异。在大陆法系刑法学中，对于犯罪动机形成过程的考察主要放在期待可能性里进行；而在我国刑法理论和司法实践中，似乎较少有人对此给予足够关注。这里有几点值得注意：
1.动因仅限于相对于行为人的客观外界原因
其一，不包括对行为人责任能力的考察。在德日刑法理论中，期待可能性与责任能力是相互独立的两个范畴。“责任能力可以说是把基础置于行为者的内部情况，而期待可能性不是行为者的内部属性，是以行为时客观情况为基础的。”⑦所以，在德日刑法中，责任能力属于期待可能性之前的问题，不可将期待可能性与责任能力混同。而在我国刑法中，刑事责任能力仅由诸如年龄等主体自身的因素决定，而不由其他外部因素决定。由此，外部环境对行为人的辨认、控制能力虽有影响，但改变不了刑事责任能力本身，其所能影响的仅仅是行为人的主观心态、犯罪动机形成过程以及主体选择性而已。所以，期待可能性考察的犯罪影响因素不应包括行为人责任能力。  http://
其二，不包括对行为人的个性心理因素的考察。一般而言，人的行为总是受到内在驱力与外在诱因的双重影响。内在驱力是对主体需要的本能追求，而外在诱因是吸引主体动机水平的外界目标。行为的动机是在驱力的推动与诱因的牵引下形成的，只有能满足主体需要的外界目标才能成为行为的诱因。而个性心理因素主要包括一个人的气质、信念、世界观等，此等因素是行为人在生活过程中逐渐把社会化规范内化的过程当中形成的，而非在一时的特殊的外界因素的影响下突然生成的，所以，期待可能性判断所要考察的动因应仅限于外界客观因素。
2.动因的本质
期待可能性所要考虑的问题，乃是行为人究竟应当选择适法行为还是可以选择违法行为？而选择之所以成为难题，其关键往往在于重大利益冲突下的抉择困难。动因对期待可能性影响的本质，就在于行为人所面临两个以上重大法益的尖锐冲突以致行为人的控制状况受到影响。此情况下，行为人出于对某一利益的追求，不得已而损害刑法所保护的另一个利益，才存在期待可能性有无以及削弱的问题。当然，行为人侵害的法益必须要与其追求的利益具有内在的一致性和关联性。以“癖马案”为例，被告人是因害怕失去工作而不得不继续驾驶马车，这二者具有内在联系，从而有了判断期待可能性缺失的余地；若被告人因害怕失去工作而去强奸妇女，就绝无期待可能性判断的前提。  http://
3.动因的分类
以德日为例，日本对期待可能性的运用和研究较德国更宽、更深，但对动因的研究仍欠缺清晰的分类标准。当前，德国学者不赞成以期待不可能性作为超法规的免责事由，但承认它可以是法律规定的特别的免责事由。⑧而在日本，对于此种冲突多采列举的形式加以认定。其实，万物皆为质与量的统一，责任与期待可能性也不例外。典型者如，基于抢劫而进行的刺杀和基于杀父之仇而进行的刺杀，二者的期待可能性大小、主观恶性显然有别，而且现实危险也不尽一致：前者被认为是一种普遍存在的危险；后者则仅仅使那些有仇人并且这些仇人的仇恨已经达到极度仇恨的人感到害怕。⑨所以，期待可能性既有质之有无的判断，也有量之大小的衡量。可能造成期待可能性消失或弱化的情形很多，择其要者，可大致概括为如下几大类：
(1)行为人自身的重大利益受到威胁
第一，行为人的人身安全遭受重大威胁。霍布斯曾言：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”⑩这里的人身安全包括生命权与健康权。这两种权利是人最基本的权利之一，因而当人身安全受到重大威胁时，为保护其权益，行为人不得已而实施危害行为时，应认为期待可能性丧失或耗弱，从而阻却或减轻刑事责任。  http://

第二，行为人赖以生存的物质利益受到威胁。人的生存和 发展 离不开一定的物质基础，当主体赖以生存的重大物质利益受到威胁时，不啻于其生存受到威胁。“如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任何其他方法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或偷盗一样，或是像夺取他人之剑以保卫自己的生命一样，那么他就可以获得完全的宽宥。”(11)因此，在重大物质利益受到威胁的情况下，不得已实施了危害行为，仍然可以认为其期待可能性缺失或弱化。
第三，行为人的人格尊严受到严重损害。人的生存与发展，总是离不开一定的社会认同以及以此为基础的自我认同。人格尊严，乃是主体体面生存且赖以获得社会认同与自我认同的基础，维护个人的人格尊严乃法秩序的基本使命之一。在人格尊严受到损害的情况下，行为人所实施的危害行为，也应当考虑期待可能性的丧失或者降低。
(2)与行为人有密切关系的人的重大利益遭受损害或威胁
人人都有亲属或者其他关系密切的人，而 中国 素有重伦理亲情的传统。当父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有义务保护其安全的人的生命、健康或自由受到损害或处于危险之中时，也会产生对其守法行为的限制，从而使得期待可能性丧失或程度降低。  http://
（二）第二步：主体选择性考察
前述犯罪动因的存在仅仅是为期待可能性的判断提供了必要条件，换言之，还要判断此等客观不利情况是否对行为人的主体选择性造成了影响。此处须判断如下问题：
1.重大的利益冲突的客观情况是否对行为人的选择产生影响？
这里包括两种情形：(1)尽管客观上存在重大利益冲突，但行为人并没有认识到此客观情况的存在，其行为的选择是出于其他的原因而非客观情况的影响，因此不能以期待可能性的不存在或降低为由减免责任。(2)客观上存在重大利益冲突，而且行为人也认识到，但这一冲突事实上并不是行为人选择为违法行为的动因，从而对行为人的主体选择性没有影响，故不能认为期待可能性消失或减少。  http://