2018组织他人偷越国(边)境罪立法规定的反思

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　　  关键词: 罪数/立法规定/反思
内容提要: 对于我国现行《刑法》第318条(即组织他人偷越国边境罪)第1款的部分规定，笔者 认为在罪数形态方面值得商榷，建议立法机关今后在立法修正时予以关注，以确保罪责 相适应原则的贯彻，使我国刑法典的内部逻辑结构更趋 科学 合理。   http://
我国现行《刑法》第318条规定，组织他人偷越国(边)境，“有下列情形之一的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……(三)造成被组织人重伤、 死亡的；(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的；(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的； ……”此外，该条第2款又规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖 等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 ”上述规定是否自相矛盾，在罪数形态方面是否符合我国罪数形态理论?笔者认为不乏 商榷之处。
　　　　一、对第318条第1款第4、5项规定的反思
罪数形态，简单地说，就是刑法学中的一罪和数罪问题。它是刑法中一个很重要的问 题，既关系到犯罪论中犯罪的形态，又关系到刑罚论中对行为是否实行并罚，与定罪量 刑息息相关。罪数论大致包括以下内容：什么是一罪，什么是数罪，区分一罪与数罪的 标准是什么；对各种形态不同的一罪和数罪，应当如何认定和处罚；各种形态不同的一 罪和数罪应当如何适用刑事诉讼程序，等等。其中的核心就是一罪和数罪的区分标准。
关于一罪与数罪的区分标准，历来有不同的学说，归纳起来大致有主观说与客观说两 种。主观说，也称犯意说，主张以行为人犯意的个数作为区分一罪与数罪的标准，即行 为人基于一个犯意而犯罪的为一罪，基于数个犯意而犯罪的为数罪。至于客观说，则主 张以客观事实为区分一罪与数罪的标准。由于对客观事实的理解不同，客观说具体又分 为不同的学说：一是行为说。认为行为是犯罪的本质，因而应当以行为的个数为标准来 确定犯罪的个数，行为人实施一个行为的是一罪，实施数个行为的是数罪。二是结果说 ，也称法益说。认为犯罪的本质是侵害了 法律 所保护的利益，造成了危害结果，因此， 只能以犯罪结果或者行为所侵害的法益的个数作为确定犯罪个数的标准：造成一个犯罪 结果或者侵害一个法益的是一罪；造成数个犯罪结果或者侵害数个法益的是数罪。三是 因果关系说，这是结果说的变种，主张以因果关系的个数为确定犯罪个数的标准，具有 一个因果关系的为一罪，具有数个因果关系的为数罪。[1]  http://
上述各种学说，主观说过分强调犯罪的主观要素而忽略了犯罪的客观方面，客观说则 又走向了另一个极端，过分夸大犯罪客观方面在犯罪构成中的作用而忽略了犯罪主观要 素的意义。可见，上述各种观点因人为地将犯罪的主客观要素加以分割而难以全面地反 映犯罪的本质特征，当然也就不可能科学地将一罪与数罪区分开来。
坚持犯罪构成的主客观要件相统一是我国刑法的一贯立场，而以主客观要件相统一的 犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准，既可以避免上述各种学说的缺陷与片面， 又符合犯罪的本质特征，因而是比较科学的。其具体主张如下：区分一罪与数罪，主要 应根据刑法的规定，并以构成要件标准说为基础，综合考虑犯意发动、时间、场所等各 方面的情况而决定。符合刑法规定的一般要件(总则)与特别要件(分则)的，就算犯罪。 一次符合就算犯了一个罪，数次符合就算犯了数个罪。即在一般情况下，行为人出于一 个故意(或过失)，实施一个行为，一次符合犯罪构成要件(又称必要条件)的，就是犯了 一个罪；出于数个故意(或过失)，实施了数个行为，数次符合犯罪构成要件的，就是犯 了数个罪。但是，想象竞合犯、牵连犯、连续犯等犯罪形态，在科刑上和诉讼上均有不 同于单一罪和数罪的特点：第一，从科刑上讲，它们是比较轻、重罪的法定刑后，从一 重而处断。这跟单一罪有自己的法定刑不同，跟数罪并罚的原则也有所不同。第二，从 诉讼上讲，通常把想象竞合犯和牵连犯作为实质上的数罪，但又视其为诉讼上的一个犯 罪事实，当作裁判上的一罪。例如，侵入住宅而杀人的牵连犯。如果公诉人只对其中的 杀人罪起诉，法院仍可就侵入住宅和杀人两罪同时审理。因而想象竞合犯、牵连犯、连 续犯等犯罪形态，有着特别的罪数形态判断标准。[2]  http://
我国现行《刑法》第277条规定了妨害公务罪：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作 人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法 阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的 规定处罚。在 自然 灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履 行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安 全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”根 据上述规定可知，妨害公务罪的成立需同时具备以下要件：(1)犯罪主体是一般主体， 即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了阻碍国家机关工作人员依法执行 职务行为的自然人。(2)在犯罪主观方面，妨害公务罪必须出于故意，即行为人明知侵 害正在依法执行公务的国家工作人员、人大代表、红十字会工作人员会发生危害社会的 结果，却仍然有意为之。如果行为人确实不知对方正在执行公务，或者误认为合法执行 的公务不合法而加以阻碍的，则不能构成该罪。至于行为人的犯罪动机，则可能是多种 多样的，有的是为了报私仇，有的是为了庇护他人，有的是为了维护自己的私利等等。 具体犯罪动机如何，不影响该罪的成立。(3)在客观方面，妨害公务罪表现为以暴力、 威胁的方法阻碍国家工作人员依法执行职务，以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会 和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务；在自然灾害和突发事件中以暴力、威 胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责；或者虽未使用暴力、威胁方法，但故意阻 碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(4)犯 罪侵犯的客体是国家工作人员的公务活动。所谓公务，指公共事务，即国家工作人员依 法执行的职务。犯罪对象是正在依法执行职务或任务的国家工作人员。  http://

由此不难看出，在组织他人偷越国(边)境的犯罪活动过程中，行为人以暴力、威胁方 法抗拒检查的，行为人在客观上实际实施了两个行为，一是组织他人偷越国(边)境罪的 实行行为即组织行为，二是妨害公务罪的实行行为即以暴力、威胁的方法阻碍国家机关 工作人员依法执行对出入国(边)境人员进行检查的公务活动的行为；主观上分别出自两 个不同的犯罪故意，一是组织他人偷越国(边)境的直接故意，二是妨害公务的直接故意 ；并且，上述两个行为的实施，侵犯的是两个不同的犯罪客体，一是我国国(边)境的正 常管理秩序，二是国家工作人员依法对出入国(边)境的人员进行检查的公务活动。因而 行为人的上述行为分别具备组织他人偷越国(边)境罪和妨害公务罪的构成要件，根据我 国刑法一贯倡导的一罪与数罪的区分标准——“犯罪构成要件说”，行为人的行为已构 成组织他人偷越国(边)境罪和妨害公务罪两罪，应当实行并罚。然而，我国现行《刑法 》第318条第1款后半段却规定此种情形以组织他人偷越国(边)境罪的情节加重犯处理， 不以上述两罪实行并罚。那么，这一规定是否符合罪数形态理论呢?对此，有学者解释 说，现行《刑法》第318条第1款后半段规定的这一情形是牵连犯，由于组织他人偷越国 (边)境罪的法定刑重于妨害公务罪的法定刑，根据牵连犯“从一重罪处断”的基本处罚 原则，最终以组织他人偷越国(边)境罪定罪并从重处罚，并无悖于罪数形态理论。  http://

对此，笔者不敢苟同。众所周知，牵连犯是指犯一罪而其犯罪手段或犯罪结果又牵连 触犯其他罪名的情况。即是说，行为人为达到一个犯罪目的，其犯罪的手段或结果行为 又触犯了他罪的，叫牵连犯。例如伪造公文证件后又进行诈骗的，即是其典型适例。为 了达到诈骗的目的，犯罪方法又触犯了伪造公文、证件、印章等。牵连犯为理论上的数 罪(实质上的数罪)，处断上的一罪。其构成要件是：首先，必须是所犯之罪与其手段( 方法)或结果行为有牵连关系存在。所谓牵连关系，也就是手段与目的、原因与结果的 关系。这种牵连关系在客观上必须是一种内在的、必然的联系。此外，主观上犯意的继 续也是必不可少的。那种认为凡是行为人现实所犯的两罪，只要形式上具有“手段或者 结果”关系的，就都可以构成牵连犯的观点是错误的。对于那些形式上具有手段和目的 关系，但两种行为之间实际上并无内在的、必然的和直接联系的，就不能构成牵连犯。 例如，为达到杀人目的而盗窃枪支的，这种情况的前行为与后行为从表面上看都是围绕 着一个目的进行，但实际上它们之间并无内在的、必然的联系。因为，盗窃枪支并不一 定非杀人不可。故盗枪支与杀人之间，一般不能构成牵连犯。其次，牵连犯的另一个要 件是犯罪的手段或结果行为触犯不同的罪名。只有上述两个要件同时具备，牵连犯才能 成立。[2](163-164)  http://