2018宽严相济的刑事政策研究

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　　  关键词: 宽严相济/刑事政策/实现
内容提要: 宽严相济的刑事政策不只是一项刑事司法政策，而应作为一项基本的刑事政策。“宽严相济”是构建社会主义和谐社会的应有之意和必然要求。“宽严相济”的时代意义在于“以宽济严”，“以宽济严”是在构建社会主义和谐社会背景下“宽严相济”政策的要义。要实现“以宽济严”，应做到以下三个方面：即观念先行、执法跟上、立法突破。   http://
一、“宽严相济”刑事政策的提出
2004年9月， 中国 共产党十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的命题。2004年12月，中共中央 政治 局常委、中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的 法律 和社会效果。”2005年3月，最高人民法院的工作报告在介绍2004年的工作时说：“坚持‘严打’方针和宽严相济的刑事政策，严把案件事实关、证据关、程序关和适用法律关，加强司法领域的人权保障。但该年度的最高人民检察院工作报告，还没有谈及“宽严相济”的刑事政策。
2005年12月，罗干在全国政法工作会议上要求政法机关要更加注重运用多种手段来化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定，并明确指出宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。”随后，在2006年3月召开的十届全国人大四次会议上，最高人民法院、最高人民检察院的工作报告均对此作出回应：最高人民法院的工作报告在介绍2005年刑事审判和执行工作时，指出人民法院“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。对认定事实不清、证据不足的案件，依法发回重审。”在谈到2006年的工作安排时，指出要“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚”。最高人民检察院的工作报告也指出，2005年全国检察机关认真贯彻宽严相济的刑事政策，坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻 教育 、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。  http://
2006年10月召开的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，其中明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正”。同年11月，全国政法工作会议提出，在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。
2007年3月，最高人民检察院在全国人大会议上的工作报告中提出：要贯彻宽严相济的刑事司法政策，最大限度地增加和谐因素。宽严相济是我国的一项重要刑事司法政策，在和谐社会建设中更具有现实意义。最近，最高人民检察院在深入调查研究的基础上，制定了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。检察机关在批捕、起诉、查办职务犯罪等各项工作中，都要根据案件具体情况，做到该严则严、当宽则宽、宽严适度，使执法办案活动既有利于震慑犯罪、维护社会稳定，又有利于化解矛盾、促进社会和谐。最高人民法院也在其工作报告中指出：要“认真执行宽严相济的刑事政策，最大限度地减少社会对立面。”
可见，“宽严相济”刑事政策的提出，与构建社会主义和谐社会的执政理念有着密切的联系。可以说，“宽严相济”是构建社会主义和谐社会的应有之意和必然要求。  http://
二、“宽严相济”的时代意义在于“以宽济严”
对于宽严相济刑事政策的涵义，我国许多学者强调“严”与“宽”的平衡、协调与结合。但正如有的学者所正确地指出：“如此泛泛而谈，不足以指导实践。宽严相济理应向‘宽’倾斜。”[1]笔者认为，这一政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”，理由是：
我们过去20多年来一直在实行“严打”，作为这一政策的体现，1997年刑法修订时，虽然不少学者指出我国刑法中的死刑太多，但立法机关“考虑到目前社会治安的形势严峻， 经济 犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”，因而“对于现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。”另一方面，1997年刑法修订时，“对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改。”[1](P3)在这种情况下，新刑法仍然删除了1979年刑法第1条中的“依照惩办与宽大相结合的政策”来制定刑法的内容，对此，笔者同意有的学者的判断：“在1997年刑法修订之中之所以删除关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路。”[2]可见，现实中我们并不缺少“严”，现在提“宽严相济”， 自然 让人想起“宽”的一面。
虽然1997年新刑法删除了“惩办与宽大相结合的政策”内容，但在理论上谁也不否认惩办与宽大相结合至今仍是我国的一项基本刑事政策。为了说明在严打的形势下惩办与宽大相结合的政策没有变，有的学者勉为其难地将其解释为：惩办与宽大相结合是基本刑事政策，而严打是具体刑事政策，依法从重从快(严打)这一具体刑事政策同惩办与宽大相结合的基本刑事政策的精神是一致的，而不是对立相悖的。[3]但笔者认为，严打刑事政策在其内容上与惩办与宽大相结合刑事政策是存在抵触的，采用严打刑事政策意味着在一定时期内惩办与宽大相结合刑事政策的搁置。的确，以基本刑事政策和具体刑事政策的关系来解释惩办与宽大相结合刑事政策与严打刑事政策之间的关系，过于牵强，一个显而易见的事实是，在严打刑事政策下，那些体现惩办与宽大相结合刑事政策内容的具体政策，如可捕可不捕的不捕，可杀可不杀的不杀，都没有得到很好的贯彻，甚至不再适用。因此，以实然和应然的刑事政策分析框架来解释严打刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系，要显得更有说服力。正是由于惩办与宽大相结合刑事政策的这种理论与现实的背离，中央才提出现在的宽严相济刑事政策。对于宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系，现在学界也有不同看法，但笔者的基本观点是，二者的基本精神是一致的，只不过由于惩办与宽大相结合政策的前述尴尬处境，现在如果重提该政策，不足以突出“宽”的一面，因为从来就没有人正式说过我们已经改变了惩办与宽大相结合的政策。改提“宽严相济”，与“惩办与宽大相结合”的提法相比，有一个明显不同的地方：前者“宽”在前，“严”在后；后者“惩办”在前，“宽大”在后。这不是一个简单的顺序排列问题，而是在多年来实行严打的环境下，政策制定者欲回归惩办与宽大相结合的刑事政策、特别是在“宽大”方面做文章的政策用意。顺便指出的是，“宽严相济”较之“惩办与宽大相结合”，在提法上更为可取，因为：第一，“惩办与宽大相结合”这一命题蕴涵着意识形态的成分，它来源于我们革命战争年代对敌斗争的政治策略，即使在建国后，也在相当程度上充当了刑事法制不健全的替代品，在社会形势已经发生巨大变化的今天，用“宽严相济”来取代“惩办与宽大相结合”，有利于彰显国家在对待犯罪问题上的人道态度，即首先是“宽”，能不入罪的不入罪，能不判刑的不判刑，能判轻刑的不判重刑，在万不得已的情况下，才考虑动用刑法，这也符合当今国际社会“轻轻重重”的刑事政策趋势，即对大部分较轻的犯罪处以较宽松的处罚，只对少数严重犯罪如有组织犯罪、恐怖活动犯罪等才采取严厉的处罚办法。第二，传统话语一般将惩办与宽大相结合的刑事政策解读为：“首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖。”[4]这些内容有的已经过时，如“抗拒从严”，因其与无罪推定原则存在一定抵触，因而受到学界的质疑；有的不完全符合法治的要求，如“胁从不问”，刑法只规定对从犯“应当从轻、减轻处罚或免除处罚”，对“被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，并不是一律不问。“宽严相济”，可以在当宽则宽、当严则严、宽严有度等意义上来重新解读，使其内容更为 科学 。  http://
此外，从近几年贯彻落实“宽严相济”的刑事政策实践来看，主要还是围绕“宽”的主题做文章。如最高人民检察院2006年12月出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的措辞和内容带有十分明显的“宽”的特征。又如，2007年8月，最高人民检察院发布了新修改的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》，提出具有下列五种情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，经检察委员会讨论决定的，可以依法决定不起诉：1、未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；2、因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；3、初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；4、因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；5、群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。
三、宽严相济刑事政策不只是一项刑事司法政策
目前，对这个问题有不同看法，有的学者认为：宽严相济的刑事政策现在就是一项基本刑事政策，罗干同志在2005年的全国政法工作会议上就是这样界定的，他明确说宽严相济的刑事政策是我们维护社会治安的基本刑事政策；宽严相济的刑事政策是对惩办与宽大相结合的继承与 发展 ，继承是基本的，但它还有发展，发展在于它是在构建和谐社会背景下提出的，它是对我们的“严打”政策的修正，把宽放在第一位，这与惩办与宽大相结合把惩办放在第一位是有所不同的，原来惩办与宽大相结合是在解放初期镇压反革命提出来的，当时提宽大是以惩办为前提的，离开了惩办也就无所谓宽大，但现在提的是宽严相济，宽是第一位的，这个“宽”是围绕和谐社会而提出的。[5]但也有学者认为，“宽严相济”只是一项刑事司法政策，并不能取代“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，如周道鸾教授提出：过去司法机关在贯彻惩办与宽大相结合的会议上就提到宽严相济的刑事司法政策，因此，宽严相济的刑事政策不是最近两年才提出来的，而是早就提出来了，现在用宽严相济的司法政策来代替惩办与宽大相结合的刑事政策，有欠准确。[6]高铭暄教授也提出：中央文件的正式提法，比如说《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，只说它是刑事司法政策，并没有说它是基本刑事政策。罗干同志在2005年全国政法工作会议上说宽严相济的刑事政策是我们维护社会治安的基本刑事政策，他是从维护社会治安的角度来讲的，只限于讲社会治安。他在2006年第五次全国刑事审判工作会议上，既提惩办与宽大相结合的刑事政策也提宽严相济政策的刑事司法政策，可见惩办与宽大相结合的政策并没有被它所代替。宽严相济的刑事政策上升为刑事基本政策，既是刑事司法也是刑事立法还是刑事执行政策，特别是刑事立法政策，还没有看到我们立法机关就这个问题表过态。再说罗干同志主管的不是刑事立法工作，他不可能讲刑事立法政策，他只是管公检法司这一系列。“我认为政策特别是基本政策的转化应当限于党中央的正式文件比较好。”[7]  http://
如前所述，笔者同意第一种观点，即将宽严相济的刑事政策定位于一项基本的刑事政策，是对惩办与宽大相结合的继承与发展。理由是：第一，如果只将宽严相济作为一项刑事司法政策来对待，则它无法满足建设社会主义和谐社会的需要，因为过去20多年来的持续“严打”使我们的立法、司法、执法乃至观念都烙上了“严打”的印痕，只在司法中“以宽济严”，不仅局限性很大，而且无法解决一些根本性问题，甚至还会给某些改革措施带来合法性的危机，如我国目前正在推行的刑事和解、社区矫正等，都被视为“以宽济严”的有效措施，但它们其实都面临一个法律依据不足的问题。因此，只有将宽严相济作为新形势下的一项基本刑事政策，才能在各个领域贯彻这一精神。第二，过去我们虽然也在贯彻惩办与宽大相结合的政策时提过宽严相济，但它与现在我们对“宽严相济”的强调程度是不一样的，前者完全是为惩办与宽大相结合作注脚，后者则使之具有了独立甚至优先的价值，并且正在成为社会生活中的一个热词。虽然现在有些领导人的讲话还间或将二者混杂在一起来使用(这也是导致学界争论的原因之一)，但我们不难发现，“惩办与宽大相结合”的使用率越来越低，而“宽严相济”的使用率则越来越高。随着理论的成熟和实践的发展，最后以“宽严相济”来取代“惩办与宽大相结合”的提法在我看来是必然的。第三，至于如何理解中央文件《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中“实施宽严相济的刑事司法政策”，笔者认为，可以作两方面的解读：一是该文件并不是一个专门的刑事政策文件，因而它并没有就宽严相济的刑事政策总体地位作出界定，只是为了突出在司法领域要贯彻宽严相济的精神，但并没有说宽严相济就只能存在于司法领域；二是结合文件中“实施宽严相济的刑事司法政策”后面的两句话：“改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正”，我们可以看出，这三个问题都不是单一的司法问题，都必然牵涉到立法上的改革。  http://
综上，笔者完全同意马克昌教授的如下观点：“如果一个政策只是一个司法政策，而不是一个立法政策，那又如何司法？立法上根本没体现宽严相济，司法又怎能离开立法判案呢？这是一个根本问题。中央文件上虽然说是司法政策，但它是针对司法领域而言的，并没有把它作为整个地位来界定。所以不能因为它说了是司法政策，我们就一定认为它只能是个司法政策，否则，很多问题都没办法解决，包括对减刑假释要不要贯彻宽严相济。”[5]
四、如何实现“以宽济严”
首先，观念先行。观念是行动的先导，“以宽济严”是在构建社会主义和谐社会背景下“宽严相济”政策的要义，如果不对此加以充分认识，就会使社会缺乏足够的心理准备。①例如，《法制日报》的报道：2007年9月24日，郑州市二七区法院依据“判前赔偿减刑”制度——“被告人认罪、积极赔偿的，可酌情减轻刑罚”，对一起轻伤害刑事案件的被告人从轻作出缓刑判决。此事立即引起社会广泛关注，质疑之声扑面而来：“判前赔偿减刑”超出了法律授权的范围；这一制度赋予法官的自由裁量权太大，不利于司法公正，而且里面的腐败空间太大。“我们事先没有料到这项制度的实施会产生这么大的争议……这两天，我们的压力很大。”法院方面坦承。实际上，法院的这种做法并不存在超出法律授权范围的问题。最高人民法院2000年12月19日出台的《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”此外，刑事诉讼法也规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。法院负责人也告诉记者：“法院‘空判’是社会上对执行难的戏称。在清理执行积案活动中，我们发现刑事附带民事案件的执行积案最多。这里面原因很多，其中重要一项是被执行人有抵触心理，不愿履行刑事附带民事的法律义务。所以，推出‘判前赔偿减刑’制度，是法院对解决这个问题的一种探索。”“这起案件给我们留下了很多思索。如果能在法律允许的范围内，把刑事附带民事赔偿前置，或允许当事双方就此达成和解，不仅能够化解由此引起的社会矛盾，还能解决刑事附带民事案件执行难的问题，何乐而不为呢？”[8]  http://
其实，类似上述这种“判前赔偿减刑”的刑事和解现在在实践中已经突破了自诉案件的范围，如山东烟台成功地将“平和司法”模式从轻伤害案件向过失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行，福建厦门、海南和北京等一些地区将刑事和解制度推行到那些在校大学生涉嫌盗窃、伤害的案件之中。刑事和解的处理方式，意味着司法机关开始将一些轻微犯罪视为“侵权行为”，使得那种犯罪与侵权之间的严格界限出现了松动。事实上，中国刑事诉讼中的自诉制度本身就说明，对于一些不具有明显社会危害性的轻微犯罪行为，完全可以有条件地放弃国家追诉制度，而引入民事诉讼的处理方式。[9]这就要求我们改变观念，提升犯罪人与被害人在刑事诉讼程序中的主体地位(而非客体)，对一些轻微刑事案件允许“私了”②，即使某些比较严重的犯罪，只要有具体的被害人，而且被害人同意甚至要求对犯罪人处以较轻的刑罚(以换取自己的某种利益如物质赔偿、或日后的和睦相处等)，就应作为一个减轻情节加以考虑。因为犯罪毕竟不只是侵犯了国家秩序，还侵害了被害人的权益，因而对其处罚也要兼顾二者：对较轻的犯罪特别是某些几乎不涉及危害国家秩序的轻微犯罪，将处理的主导权交给被害人(指从宽处理，从严则不能听由被害人自己)；对较重的犯罪，则由于它危害了国家秩序，不能完全由被害人自己决定如何处理，但他的意愿应当加以考虑。  http://
“以宽济严”还呼唤其他方面的观念革新，如传统观念中提到刑罚主要是指“坐牢”(监禁刑)，但 现代 刑罚的趋势是对大量的没有社会危险性的犯人实行社区刑改造，这即节省国家开支，[10]又有利于犯人回归社会(可保持与家人和社区的联系，而不致像监狱一样与社会完全隔离起来)。由此出发，对于过失犯、非暴力犯罪等没有社会危险性的犯人，不妨加大社区刑的适用力度。当然，社区刑也不一定就只有一个模式，可根据其犯罪严重程度等规定宽严不一的社区刑，如对某些比较严重的贪污贿赂和经济犯罪等，规定白天可以在社区劳动、周末可与家人团聚，但平时晚上得回到监狱中来，等等。  http://