2018非法经营罪的价值取向与质疑——对《刑法》第二百二十五条第三项

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　　  关键词: 《刑法》/非法经营罪/不明确性/扩张性/罪刑法定   http://
内容提要: 《刑法》第二百二十五条第三项在罪状表述方式上具有高度抽象性与最大概括性，这 使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征。制定这一规范的目的在于令刑法保持应对新型  经济 失范行为的灵活性，其价值取向以 中国 当前经济生活的现状为背景，从克服刑法典 的局限性来说具有某种法 哲学 意义上的合理性，并且与中国的传统价值观以及主流刑法 理论相契合。但这一刑法规范的危险性在于：该规范在内容上具有不明确性和不可预测 性，这可能导致刑罚权的滥用，其价值取向与罪刑法定原则和市场经济的内在要求相悖 。   http://
1997年《刑法》第二百二十五条是关于非法经营罪的规定。学界大都认为，此罪是从1 979年刑法典投机倒把罪中分离出来的一个独立犯罪[1](592页)。对于投机倒把罪的取 消，立法机关提出的理由是：“其规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性” ，“根据社会主义市场经济 发展 的要求，需要规定的犯罪行为，尽量分解作出具体规定 ，……不再笼统规定投机倒把罪。”[2]刑法学界也以赞许的口吻将这一修定视为罪刑 法定原则在刑法分则中的重要体现，认为这将在实践中使罪与非罪界限更加清晰，避免 执法的随意性[3]。然而，如果结合近年来的司法解释对该罪的罪状进行深入分析就可 以发现，由于第二百二十五条第三项的存在，非法经营罪的价值取向存在与罪刑法定基 本原则相背离的倾向，也与市场经济的基本要求不相符合，其适用与立法机关的初衷相 去甚远。
一　一个具有高度抽象性与最大概括性的罪状
根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪包括三项行为：第一项，未经许可 经营 法律 、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；第二项，买卖进 出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文 件；第三项，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前两项的内容具有明确性和确定 性，值得注意和深入分析的是第三项的规定。为了分析的方便，我们先根据刑法规定将 该项条文单独列出：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严 重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……显然，这是一条规定具体犯罪的条文，与分则 其他的规定具体犯罪的条文一样，它由罪状与法定刑构成。罪状是进行定罪活动的基本 依据，对具体犯罪基本特征的描述，其在表述上越抽象、越概括就越可能多地涵盖具体 行为类型，即在司法实践中就可以将该规范适用于越多的具体行为。如果对《刑法》第 二百二十五条第三项进行深入分析与比较，我们就可以发现，其罪状表述方式具有其他 罪刑条文所不具备的高度抽象性与概括性。  http://
1.在这一条文中，“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对本罪特征的描述性语句 ，这一语句最大的特点是具有高度的抽象性。从表面上看，“严重扰乱市场秩序”是对 行为属性的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章所有的其他 犯罪行为上，它本身并不能指明客观行为是什么。因此，它不具有区分此行为与彼行为 的功能。“非法”一词是对行为性质的法律评价，其本身对于行为特征的具体化、明确 化并无意义。这样看来，“经营行为”应当说是本罪行为特征的关键性描述词语。所谓 “经营”，是指“筹划并管理”[4](559页)。具体到市场经济中，可指在市场活动中的 以营利为目的筹划与管理行为。从这一意义而言，任何具体的市场活动都可以纳入经营 行为的范围，这一词语可以说也是对市场主体行为特征的高度抽象。纵观刑法分则其余 简单罪状的描述语句，像《刑法》第二百二十五条第三项这样高度抽象的描述性语句是 绝无仅有的。从立法技术上看，使用简单罪状一般是因为立法者认为这些犯罪的行为特 征本身易于被人理解和把握，无需在法律上作具体的描述，如故意杀人罪、诈骗罪。然 而，从上述分析可以看出，这一刑法条文所规定的犯罪行为特征不仅自身不易为人理解 和把握，而且还因其高度抽象性而使该条文丧失了明确性。  http://
2.特殊的空白罪状描述方式决定了该条文内容具有最大的概括性。立法技术上使用空 白罪状其意图是通过指明需要参照的法律、法规来使某一具体犯罪的构成特征明确化。 在《刑法》第二百二十五条中，“违反国家规定”是典型的空白罪状描述方式，它能否 承担起使该条第三项所规定的行为特征得以明确化和具体化的重任呢?回答是否定的。 根据《刑法》第九十六条的解释，《刑法》中所称的“违反国家规定”，是指违反全国 人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的 决定和命令。也就是说，国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理 的规范性文件都可包括在内，其内涵的概括性不可谓不高。由于市场活动纷繁复杂，规 范性文件层出不穷，这种罪状表述方式使得社会公众无法通过这一空白罪状确知刑法到 底意图禁止何种类型的市场行为。
3.《刑法》第二百二十五条第三项采取了特殊的罪状描述模式，即高度抽象的简单罪 状描述方式与最大概括性的空白罪状描述方式相结合的模式。一般情况下，我国《刑法 》中涉及空白罪状描述方式的条文主要有三种类型：一种是明确指明需要参照的具体法 律、法规，同时简单地描述具体犯罪的客观方面特征，如《刑法》第三百四十四条规定 “违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的”；一种是不仅明确指明需要参照的 具体法律、法规，同时又用叙明式描述方式具体描述犯罪客观方面特征，如《刑法》第 三百四十条规定“违反保护水产资源法的规定，在禁渔期、或者使用禁用的工具、方法 捕捞水产品，情节严重的”；还有一种是虽然采取“违反国家规定”这一高度概括的空 白性描述方式，但同时又用叙明式描述方式具体展现犯罪客观方面特征，如《刑法》第 一百九十条规定“国有公司、 企业 或其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境 外；或者将境内外汇非法转移到境外，情节严重的”。将以上三种形式与《刑法》第二 百二十五条第三项相对比，我们可以发现，该条的罪状描述模式的确是独具特色。  http://
4.特别需要指出的是，像《刑法》第二百二十五条第三项这种罪刑条文即使在外国刑 法有关经济犯罪的条款中也是极其罕见的①。无论是英美法系还是大陆法系国家，其经 济立法和行政法规都大量存在根据需要规定罪与刑的条款的情形，这些罪刑条款附着于 有关经济法律中，有利于对经济犯罪构成的具体理解[5](276页)，故不存在犯罪构成不 明确的问题。在现行的德、日、韩、瑞士、俄罗斯等国的刑法典中，也找不到与我国刑 法典中这一条文类似的规定。例如在德国，虽然在犯罪构成方面使用空白刑法是其经济 刑法的一个典型特征，但是，为了符合德国宪法所要求的法律明确性的规定，德国立法 机关采取了多种技术来保证空白刑法的明确性，包括直接引述具体的法律条款或者是把 经济法中的一部分禁止性行为改写后，将其规定在惩罚性条款中，同时还引述具体需要 参照的法律条款[6](155—157页)。在外国刑法中，与我国《刑法》第二百二十五条最 相接近的可能要数《俄罗斯联邦刑法典》(1996年颁布)第一百七十一条的规定。该条文 罪名也称为非法经营罪，具体规定为：“未经注册或在必须获得专门许可证(执照)时没 有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织 或国家造成巨大损失，或同时获得巨额收入的，处……”[7](86页)两相对照可以发现 ，俄罗斯刑法的这条规定与我国《刑法》第二百二十五条第一项十分相似，但恰恰却没 有第三项的规定。  http://

二　三个值得注意的司法解释
由于采取高度抽象化的语句来描述犯罪特征(即所谓“严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”)，社会公众无法通过这一描述把握该罪基本的行为特征。因此，到底什么行为是 非法经营行为，只能取决于其是否“违反国家规定”。但是，根据《刑法》第九十六条 的规定，“违反国家规定”在内涵上又具有最大的概括性，它可以包括现存的和将来可 能制定的涉及经济活动的所有法律、法规以及国务院制定的行政措施、命令、决定。由 于“非法经营行为”一词具有高度的抽象性，因此，对于确定需要参照的法律、法规、 命令、决定的具体范围，也就不具有实质的限制性意义②。这样，从理论上看，市场活 动中任何违反经济法律、法规、国务院行政措施、命令、决定的行为都可能被合法地认 定为非法经营罪。显而易见，《刑法》第二百二十五条第三项的存在使非法经营罪的内 涵超越了第一、二项的具体规定而具有了几乎无限的扩张性。对于市场经济活动中各种 “违反国家规定”的行为，即使刑法其他条款没有对它们做出明确规定，司法机关也可 以引用该罪将其一网打尽，这一结果已在1998年以来的三个重要的司法解释中凸现出来 。
1.解释A：《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(法释[1998]20号)。这一解释第四条规定，骗购外汇、居间介绍骗购外汇达到该解释 规定的一定数额，按刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。  http://

根据我国《外汇管理条例》的规定，骗购外汇行为是套汇行为的一种表现，它既不同 于一般的诈骗活动，也不属于买卖专营物品的行为。从我国刑事立法的 历史 来看，套汇 行为最早被认为是走私罪的一种形式。在1988年1月全国人大通过的《关于惩治走私罪 的补充决定》中，它又与逃汇罪一起被规定为一个独立的罪名，称为逃汇、套汇罪[8]( 276—277页)。但是，1997年刑法典只在第一百九十条保留了有关逃汇行为的规定。两 相对照，这意味着套汇行为(包括骗汇行为)在新刑法中已不再被规定为犯罪行为。至于 民间行为，历来只有介绍贿赂活动被刑法规定为犯罪，该解释将居间介绍骗购外汇行为 认定为犯罪明显是一个全新的规定。1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩 治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)，在该《决定》中 ，立法机关单独新设立骗汇罪，也未将居间行为认定为犯罪，这反映出立法机关与司法 机关在对待这两个行为上的不同立场。
2.解释B：《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998 ]30号)。该解释第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条 至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的 ，依照《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。所谓情节严重 ，根据该解释第十二、十三条的规定，主要是以经营数额、违法所得额或经营出版物的 数量来认定。  http://

我国现行刑法对于非法出版物问题并没有设立单一的独立罪名，而是根据非法出版物 的不同性质分别以不同的罪处理，即该解释第一条至第十条规定的内容，包括危害国家 安全罪，侵犯著作权罪，侮辱罪，诽谤罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，制造、贩 卖、传播淫秽物品犯罪等。显然，该解释第十一条所规定的内容在现行刑法中并不存在 明确的规定。
3.解释C：《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法 释[2000]12号)。该解释第一条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设 备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电 信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经 营罪定罪处罚。根据2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》的规定 ，国家虽然对电信业务经营实行许可证制度，但其并不属于二百二十五条第一项规定的 专营、专卖物品，后者是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专 卖物品，如食盐、烟草等[9](317页)。从规定本身来看，上述解释所涉及的行为是否构 成犯罪现行刑法也未有明确规定。更值得注意的是，对上述解释所规定的行为，《电信 条例》只在第七十条设立了行政处罚措施，而对盗号、伪造电话卡、以虚假身份证入网 等行为则在第六十八条既设立了行政处罚措施又明确规定“扰乱电信市场秩序，构成犯 罪的，依法追究刑事责任”。可见，作为电信行业管理者的最高行政机关对这两类行为 的性质是有所区分的。  http://
这三个司法解释的相关条文的共同之处在于：第一，其所规定的行为在该解释出台之 前现行刑法并没有对此做出过具体规定，从法理的角度说，并不视为犯罪行为，最高法 院的司法解释实质上有扩张解释之嫌；第二，在形式上，三条司法解释并没有创设新的 罪名，而只是将法律没有明文规定的行为解释为现行刑法中某一罪名的表现形式，从这 一点来讲，三个解释在形式上又是合法的；第三，更值得注意的是，虽然上述解释条文 中所涉及到的行为类型在客观特征上相去甚远，但它们在认定罪名和引用刑法分则条文 上却完全相同，都同样适用《刑法》第二百二十五条第三项。从以上三个共同点可以看 出，《刑法》第二百二十五条第三项对这三条解释的产生及其合法性起着关键作用。
三　非法经营罪的价值取向及其根源
从本文第一部分分析可知，《刑法》第二百二十五条第三项的存在使非法经营罪的内 涵超越了第一、二项的具体规定而几乎具有了无限的扩张性。对于市场经济活动中各种 “违反国家规定”的行为，即使刑法其他条款没有对它们做出明确规定，司法机关也可 以引用该条文将其一网打尽。由此，我们就可以理解在最高法院上述三个司法解释中， 为什么几种互不相干、客观特征相去甚远且刑法本身并无明文规定的具体行为类型能够 被合法地解释为刑法中既有的非法经营罪。在笔者看来，设立这种具有扩张性价值取向 的罪名并非立法者立法技术上的疏忽，而是有意而为之，其背后存在着深刻的现实与理 论背景。  http://
1.成文法律自身的缺陷使得这种扩张性罪刑条款的存在具有了某种法哲学意义上的合 理性
从本质上讲，由于立法者认识能力的非至上性，成文法是存在局限性的。正如哈罗德 ·伯曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出，“人类的深谋远虑程度和文字理 论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”[10](20页)。立法的局限 性体现在，法律试图以简单化的公理来表达复杂的客观现象。就刑法而言，成文刑法典 使罪刑法定化，将罪刑限定在法律所规定的范围之内，使刑法成为一个相对封闭的规则 体系。但刑法典又不可能将社会上的一切危害行为包罗无遗， 现代 社会变化之疾之大使 刑法即使经常修改也赶不上它的变化速度。因此，如何克服成文刑法之局限性就成为摆 在立法者面前的一个重要问题。从立法设计上看，主要有规定类推制度和设立概然性条 款两种途径。在罪刑法定已成为中国刑法基本原则的今天，面对日益扩大的经济领域的 经济活动以及经济转型时期大量的失范行为，设立具有高度涵盖性与最大包容量的概然 性条款也就成为立法者的必然选择。
2.中国当前经济活动的现实状况是这种扩张性罪刑条款得以存在的客观背景
中国目前的经济活动正处于由计划向市场转型的时期，经济领域的不断扩大与经济活 动类型的日新月异在给中国经济带来空前活力的同时也带来经济活动中失范行为的激增 并直接导致市场秩序的不稳定甚至混乱，而统一合理的市场规则的缺乏更是加剧了失范 行为的出现。因此，建立与维护一个正常的市场秩序成为当前经济生活的主题。但另一 方面，由于中国的市场化进程是采取由政府主导的自上而下的方式进行，以经济法律、 法规为表现形式的大量的市场规则是由市场外部(即国家)供给而非由市场内部自发形成 ，这使得它们难以在短期内获得市场主体的内在认同，而这些法律、法规因其较弱的强 制力也无法有效地从外部整合市场主体的行为。在这种情况下，出于维护市场活动正常 秩序和强化市场规则在经济生活中的地位的目的，要求拥有最大强制力的刑法对经济活 动进行规范的呼声也就日益高涨。面对不断涌现的新类型的失范行为，刑法关于非法经 营罪的规定恰恰是对这一现实要求的最好的回应，它通过设立高度抽象与概括的刑法规 范形成一个以不变应万变的罪名，使刑法在取消类推后得以从容应对纷繁复杂的失范行 为而不失其稳定性，为维护市场秩序和强化市场规则在经济活动中的地位提供了一个几 乎是“一劳永逸”的罪刑条款。从本质上看，这一条款为国家刑罚权随时随地介入经济 领域打开了一个合法的通道。  http://
3.非法经营罪的扩张性与中国传统的价值观和刑法理论具有契合点
中国的传统文化完全不承认个人的存在，个体在社会中是十分渺小和微不足道的，社 会秩序对于个体权利与自由而言永远具有终极意义[11](122页)。新中国成立后，由于 经济上长期实行高度集中的计划体制， 政治 上实行中央集权制，因此，国家整体利益得 以一再强调。这种整体主义的价值观曾经在相当长的时间支配着我国的社会生活，即使 在个体权利开始得以倡扬的当代，社会本位依然是主流的价值观之一。非法经营罪的扩 张性是以维护市场秩序为目的，而市场秩序又是一种典型的社会整体利益。显然，在这 种文化背景下，《刑法》第二百二十五条价值取向具有深厚的社会基础，容易获得社会 公众的认同。就中国目前的刑法理论而言，社会危害性理论依然是占主流地位的、正统 的理论，以此为指导的中国刑法中的犯罪概念，是一个典型的实质概念，在犯罪的本质 属性方面特别强调社会危害性。即使是在已经确立罪刑法定原则的新刑法中，其第十三 条关于犯罪概念的规定，依旧十分强调这一本质属性③。而我们注意到，《刑法》第二 百二十五条第三项虽然没有明确说明具体的行为特征，也没有指出应当参照的具体法律 、法规，但却十分明确地指出了设立这一规范的事实根据——行为严重扰乱市场秩序。 联系中国目前的以社会危害性为中心的刑法理论与犯罪概念可以发现，这一规定使非法 经营罪的设立与解释性适用获得了道德上的合理性与法律上的合法性。  http://