2018面对中国的法学

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　　  关键词:  法律 人/ 中国 法治/中国问题/社会变迁   http://

内容提要: 本文通过对2003年所发生的孙志刚事件和刘涌案的反思，指出中国的法律人必须重新　在中国的环境中理解法律，在中国社会变迁的时空中来理解中国的法律问题，要更多用　中国人自己的眼光和视角，审视包括法律人自身的一切。   http://
我们正在做我们的前人从来没有做过的极其光荣伟大的事业!
——毛泽东(注：《毛泽东文集》第6卷，人民出版社1999年版，第350页。)
2003年是令中国的法律人难忘的一年。令人难忘并不全在于法律人的光荣，也因为法　律人的尴尬、困惑甚至羞辱。从年初最高人民法院有关“奸淫幼女”司法批复引发的争　论，(注：苏力：《司法解释、公共政策与最高法院》，《法学》2003年第8期；程实、　廖万里、宋安明：《司法解释符合主客观相统一原则》，《人民法院报》2003年9月5日　。又请看，陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨：以奸淫幼女司法解释为视角》，中　国检察出版社2003年版。)到春夏之交“非典”疫情引发的关于信息公开、紧急状态和　问责政府的讨论，从82年宪法的第四次“修宪”的讨论到年末的孙大午案件、李慧娟事　件。(注：关于孙大午案件，可参看，万静波：《亿万富翁孙大午的梦和痛》，《南方　周末》2003年11月7日；关于李慧娟事件，可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子　官司的意外绽放》，《法制日报》2003年11月26日。)然而，最令法律人关注、凝聚了　他们的激情、搅动他们的心潮的，无疑是上半年的孙志刚事件和年底的刘涌案提审。事　件已经过去，平面媒体和 网络 媒体上留下的炽热的文字已经蒙上灰色。我却在此重提这　两个事件，不是重复，只是为了面对中国的法学。  http://
　　　　一、孙志刚事件和收容遣送制度的废除
无疑，作为一个缩影，孙志刚事件(注：孙志刚事件被2003年4月25日《南方都市报》曝光后，引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。5月16日，依据《立法法》的第88条第2款和第90条第2款的规定，“三博士上书”(俞江、滕彪、许志永)全国人大常委　会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书；以民间形式启动了要求全　国人大常委会行使违宪审查权的程序。5月23日，五位学者(贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚　、何海波)，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议成立专门的调查委员　会，对下列两个重大事项进行调查和研究：有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程　和结论；收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。6月9日广州市中级人民法院公开　开庭审理了孙志刚案，12名罪犯被依法严惩；其他6名渎职犯罪人员也于同日由广州市　天河区和白云区人民法院分别作出一审有期徒刑判决。6月20日，国务院总理温家宝签　署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，该《　办法》宣布，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。)　引发的制度变革反映了当代中国社会转型时期的许多深层次的问题， 经济 的、社会的和　法律的。法律人在这一刻也似乎触到了他们的辉煌。他们表现出对社会问题的敏感，对　弱势群体的关爱；特别是表现出了对制度建设、特别是宪政建设的关切，(注：无论是　“三博士”还是“五学者”事后都认为，他们的本意是借此来推动违宪审查制度的建立　，并为未能实现这一目标表示某种惋惜。但关于违宪审查制度，两封上书的关注不同，　前者希望依据《立法法》，由全国人大来行使；而后者似乎不希望这个权力因此先例而　落在全国人大手中，更希望未来形成司法审查。这一点区别是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出学界的判断和利益。)注意到了推进法治的法律技能和 政治 策略　。但也正是在后面这一点上，我也同时发现了转型时期中国法律人的一些问题。因此我　说“似乎”。  http://
其实这是两件事，尽管有关联。孙志刚事件本来是一个严格的法律问题。这个问题的　发生并不在于收容遣送制度，而是由于缺少起码的检查和监督，以致位于这个制度内的　一些“坏人”干了一些这一制度并不允许的恶行。收容遣送制度哪怕有一千个罪过，它　也从来没有支持或默许以这个制度的名义打人并打死人，也没有谁能以收容遣送制度为　名逃避罪责。后来情况的 发展 也表明，收容遣送制度并没有构成追究孙志刚事件肇事者　并惩罚他们的法律障碍(肇事者被判刑是在6月9日，正式废除收容遣送制度则是在8月1　日)。因此，以收容遣送制度作为孙志刚的死因不能成立。这不是说与收容遣送无关；　有关，孙志刚就是因为收容遣送而被送到收容站的；但这最多也只是一个比较遥远的原　因，而并非司法认可的法律上的“最近因”(proximate cause)。因此，从法理上看，　孙志刚之死本身并不证明这个制度必须废除。这就好比一个学生在学校死亡，无论是自　杀(受了老师的羞辱)还是他杀(被同学打死了)。尽管在一定的意义上，学校与这一死亡　有某种关系，甚至学校领导也可能要——根据情况——承担某种责任。但是，是否法律　人可以因此指责学校或《义务 教育 法》是该生死亡的制度原因，指责《义务教育法》是　“恶法”?并因此而废除学校，废除《义务教育法》?司法制度有冤案，难道就应当废除　法院?警察滥用权力，就应当废除警察制度?甚或，由于中国社会每天都有官员滥用权力　、甚至草菅人命，是否因此就应当废除宪法?而且这种现象在哪个国家哪个社会没有?这　种思考和解决问题的逻辑最终必然导致法律制度的虚无主义!(注：也正因为此，美国违　宪审查的原则之一就是如果一个案件可以不讨论宪法问题而予以决定，就不要触及可能　存在的宪法问题。用弗兰克福特的话来说，就是“要等到最后，而不是首先，才碰宪法　问题”(Peters v.Hobby,349 U.S.311(1955))。这样做是有道理的，否则就会所有的法　律问题都成了宪法问题，因此看起来好像重视法治了，但实际是摧毁法治的；因为这样　一来，所有的制定法都被可以也会被抛在一边了，只剩下宪法问题了。)而且，这样的　分析是否也会减轻了杀害孙志刚的凶手的罪过和罪责?  http://
一些法律人也看到了孙志刚之死的问题未必在这个法律本身，而在于该法律被滥用。在同人民网的网友对话中，贺卫方就指出，“在1982年制定《收容遣送办法》的时候，立法者明显是要设立一种社会救助措施，也就是说城市里面的那些流浪者们，或者说其他的来自于外地的非城市地区的人们，到了城市里面由于种种原因，生计不能得到保障，这时候我们提供一种救助，让他们有地方吃，有地方住，回家的时候，没钱买车票，政府可以给他们提供援助，这就是立法本身的初衷”。(注：贺卫方：《从孙志刚事件看中国法治发展》(上)，中国法院网2003年6月11日。)既然如此，那么首先就应当努力贯彻该法的初衷，为什么又急于废除该法呢?如果是法律在执行上出了问题，那么我们追究的也应当是扭曲者的责任。然而，我们发现，无论是“三博士”还是“五学者”的上书，都首先关注所谓的制度因素；五学者之一甚至称孙志刚的死因是“恶法”。(注：萧瀚：《恶法必须废除——评孙志刚之死》，中评网2003年4月28日。)这在逻辑上是自相矛盾的，是前后不一致的。
在这个意义上看，一些法律人如果不是对法律常识不熟悉，那就是另有追求——他们要以此为契机来推动中国的法治，要追求“制度建设”，不仅要废除收容遣送条例，而且特别是建立违宪审查制；要“为加快我国违宪审查机制的建立撬动一个缺口。”(注：崔丽：《三位中国公民依法上书全国人大常委会建议对收容遣送办法进行违宪审查》，《中国青年报》2003年5月16日。)事实上，这几乎获得了——至少从各类媒体上看　——中国法律人的一致关注和追求。  http://
我支持制度的追求，但首先得解决具体问题。也许这个条例已经不适合今日中国社会发展的需要，必须废除；甚或仅仅因为孙志刚事件，这部法律已经彻底“臭”了，因此必须废除；也许中国是需要建立某种形式的违宪审查制度。只是，在这一制度关切的背后，我看到的是一种对具体法律制度问题的漠视，对具体案件分析甚或是有意的粗疏，而喜欢以制度建设的名义一揽子解决问题。因此，尽管讨论的似乎是中国的问题，孙志刚的问题，但三博士在上书中“没有提到孙志刚事件一字一句”，(注：滕彪：《绕不过去的法规审查》，《南方周末》2003年10月9日。)却转到一个我在上面分析的与孙志刚之死并没有直接因果关系的收容遣送制度的存废上来了，接着又转到了建立“违宪审查”上来了。为什么?三博士之一在《南方周末》的一篇文章中说，这是因为“正如美国大法官马歇尔在著名的‘马伯里诉麦迪逊’一案的判词中所写的：‘一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题’。(着重号为引者所加)”(注：滕彪：《绕不过去的法规审查》，《南方周末》2003年10月9日。)为什么美国大法官就“正如”了?“对合众国有深远意义的问题”为什么与孙志刚事件处理有关?而对孙志刚事件处理的最后结果感叹的是中国违宪审查“永远成了悬案”　。(注：滕彪：《绕不过去的法规审查》，《南方周末》2003年10月9日。)因此，在这　些法律人的意识中，所谓的制度建设首先是复制国外——特别是美国——的做法，而不　是实实在在解决中国的问题，孙志刚之死不过是一个用作推进这种追求的契机，是体现　上书者之理念或原则的一个例证。因此，当我看到他们自我展示的一系列所谓制度建设　的“策略”之际，却又感到某种令人心寒的冷酷。这种“制度建设”是不是忘记了根本　的根本?是否在为了表现所谓法律人的普遍人道主义关怀之际，透露了一种更深刻的非　人道主义?当把目标直指自己的所谓制度理想之际，所有必须具体分析解决的问题都不　过被用作达到他心中目标的工具了。  http://
而我只想问，你到底是爱你的理想呢?还是爱这块土地和土地上的人民?或者说，我们应当面对的是自己的理想，还是中国的问题?
我不是说法律人就只应关心具体问题，不应反思制度问题。但第一，这种反思不能遮　蔽其他问题，是什么问题就是什么问题，别先混在一起；因此，第二，对制度的分析才　能是冷静的多角度反思和批判，细致的功能分析，而绝不只是一个宪法的教义分析。这　才是法律人的素质。
事实上，在世界各国的 现代 化过程中都有过类似收容遣送的做法。在现代中国也有比较长期的 历史 了，(注：例如，“大连市救助管理站，始建于1908年，最初名为‘洪济善堂’；后几经易名，1985年，定名为大连市收容遣送站”。 http://www.dlsqz.com/ 　。)只是作为一种全国性的制度化做法则发生在计划经济条件下，与户籍制度相伴随，而且当年是作为一种社会救助措施来实行的。(注：一些研究认为该制度始于中华人民共和国建国之初，当时主要是处理和安置国民党的老兵及战后失去家园到处流浪的人。　1961年11月11日，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，决定在大　中城市设立“收容遣送站”，以民政部门为主，负责将盲目流入城市的人员收容起来，　遣送回原籍，与此同时也提出公安机关要对收容对象进行审查鉴别。这实际上既是收容　遣送的发端，也是收容审查的发端。)1982年5月12日国务院发布了《城市流浪乞讨人员　收容遣送办法》，由于当时中国的市场经济还没有开始，甚至“社会主义商品经济”之　类的概念还没有出来；(注：直到1984年10月20日，经过将近6年的改革开放的实践，党　的十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，才第一次确认了我国　经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”。)因此，当时的法制建设就把几十年的做法形成了文字。在当时，这并不构成一个问题，其目的仍然是救济、教育和安置城市　流浪乞讨人员。  http://

但很快，中国社会的转型，市场经济因素的发展，改变了制度背景。随着越来越多的农民工进入城市，嵌在计划经济中的收容遣送制度以及户籍制度都开始显露出诸多弊端。尽管从1985年9月以来，为适应市场经济的需要，中国政府先后实施和修改了居民(公民)身份制度，(注：王雷鸣、邹声文：《公民身份证法将给我们带来什么?》，人民网2002年10月27日。)也还是不能满足社会的需求。同时，流动人口也确实变成了一个社会　问题。为了限制人口的流动和防止犯罪，1991年，国务院发布了《关于收容遣送工作改　革问题的意见》将收容遣送的对象扩大到“三证”(身份证、暂住证、务工证)不全的流　动人员。但在实践中，“一些地方的公安部门为了当地社会的治安需要，把不属于被收　容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收容遣送对像的总数直线上升，被收容遣送人　员的构成也发生了显著的变化——一般民工占了大多数。”(注：“一些地方的公安部　门为了当地社会的治安需要，把不属于被收容遣送范围的普通民工也收容起来，使被收　容遣送对像的总数直线上升，被收遣送人员的构成也发生了显著的变化——一般民工占　了大多数。”王先胜：《加强收容遣送管理，促进社会稳定繁荣》，《广东民政》1995　年第5期。)只是到这时，收容遣送才与“福利”、“救助”分手了，蜕变成了一种限制　人身自由的行政强制措施。  http://

更重要的是，由于地方保护主义和没有执法监督，收容遣送进一步被扭曲了，在一些地方，该制度在一定程度上变成了当地政府控制外来人口进城数量和服务工种从而保护当地人就业的一种手段；更可悲的是，由于各地的民政部门普遍缺乏经费，遣送收费竟成了许多收容遣送站“敛钱”的一种近乎制度化的手段，(注：林炜、戴自更、朱德付：《阳光下的阴影：来自广州市大尖山收容分站的报告》，《中国青年报》1998年7月24日。关于收容遣送的变迁，还可参看，李富金：《收容遣送，回家的路有多长?》， http://www.dffy.com/fayanguancha/sd/200311/20031120205601.htm 。)在许多地方，　所谓的收容遣送往往既不收容，也不遣送，只是为了收钱。收容遣送制度不但失去了其　意义(实现该法在纸面上宣称的目标)，而且失去了其制度正当性。进入21世纪之后，收　容遣送已经受到媒体多次强烈批评。(注：例如，《收容遣送：徘徊在政策与法律的边　缘》，《人民日报》2000年12月20日第9版；《广州收容所的暴行》，《中国青年报》2　001年8月27日；《收容遣送，何时走出悲辛?》，《南风窗》2002年6月2日第11期。)也　正是在这样的社会转型中，收容遣送制度才可能在几乎是一夜之间就崩溃了。
但是，在孙志刚事件之后有关收容遣送制的法律讨论中，宪政的宏大话语虽然很雄辩　，却掩盖了这一制度发生的诸多原因，因此不可能具体着手解决(因此只能废除)，更重　要的，它还遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和战略性的社会问题。尽管经济学家许向阳明确声称自己从“经济社会学的角度”提出了这些为宪政话语掩盖的一些具体问题，(注：经济学家许向阳指出，新的《救助办法》存在至少有三个技术性问题：无法合理地确定救助的对象、无法确定合理的救助标准以及无法确定合理的救助时间；和两个大的全局性问题：难以承受的财政负担及因农民大量涌入城市而引发城市秩序的全面崩溃。请参看，许向阳：《对废止收容遣送制度的换位思考——兼评知识分子的人道主义清议》， http://news.sohu.com ，2003年8月4日。)但马上遭遇了一些法律人　至少是近乎“侮辱和谩骂”的批评。(注：萧瀚：《换到什么位置上思考?——驳许向阳　为收容遣送制度招魂》，法学时评网2003年8月4日；何兵：《许向阳，我都懒得驳你》　， http://text.news.sohu.com/80/43/news211784380.shtml ，2003年8月3日。对此，　陈永苗认为“侮辱和谩骂不是战斗”，当代文化研究网， http://culture.online.sh.cn/asp/list.asp?id  = 2006Nkey%20 = 收容制度state = 'yes'，陈文龙则指出“启　蒙是一种内含暴力的词语”，流亡思想网， http://exil.51.net/diary/002.htm 。)  http://

鸵鸟政策是行不通的；再喧闹的话语也不能抹去缄默的现实。到了年底，许向阳担心的几个问题已经有所发生，尽管最担心的两大问题没有或还没有出现。此外，还出现了另外一些许向阳也未想到，法律人本应当想到，因此很令法律人尴尬和哑然的现象。各大中城市的流动人口的犯罪率明显增加，(注：例如，广州市“今年4月份以来，全市刑事案件上升幅度最大的是街面的‘两抢’案件，特别是在公共聚集场所、马路上选择目标抢夺群众的项链、手机、提包的案件上升幅度最大，公共汽车上的扒窃等案件比较突出。出现这种现象的原因：……游荡在街面的无生活来源的闲散人员明显增多，其中一些不法分子伺机作案。”《治安异动有因由：广州实施八大措施整顿治安环境》，《南方日报》2003年9月12日。)乞丐纠缠路人强行索要的现象非常普遍，甚至有专门组织、　雇佣儿童甚至残害儿童乞讨的丐帮；(注：上海市法学会：《救助管理办法实施中遇　到的新情况和新问题》，《中国法学会要报》2004年第1期。)问题甚至不是局部的，而　是全国性的。与此同时，各地新建的救助站中几乎没有人自愿获得救助。即使某些城市　组织了大学生自愿者想“把街头乞丐劝进救助站”，也仍然失败了。(注：《成都劝乞　丐进救助站遭遇尴尬10个乞丐均拒绝》，《北京晨报》2003年12月11日。又参见项开来　、马昌豹：《城市乞丐出现职业化倾向》，新华网福州10月29日电；崔峰、王建威：《　专家认为：救助站良性运转尚需社会联动》，新华网哈尔滨10月29日电。)各地方政府　不得已纷纷开始采取各种措施处理应对“职业乞丐”。(注：《长沙治乞进入“后收容　时代”公安城管救助乞丐》，《新京报》2004年1月1日；同时《长沙救助站发表致市民　书 呼吁勿直接给乞丐施舍》，《长沙晚报》2004年1月1日。深圳市城管办则提出了5条　方案，建议市人大尽快立法赋予城管部门清理救助职能等办法，有效落实清理救助工作　，请看，《南方都市报》2003年10月12日。杨三军：《救助站建议：不要轻易对乞丐施　舍，劝其进站是正途》，新华网成都12月12日电。)2003年12月15日，苏州市民政、公　安、城管三局联合发布了规范流浪乞讨行为的《通知》，将繁华街区和 交通 要道设为禁　讨区，并在此后的一周中进行了沿街清理，受到了苏州市民的支持和欢迎。(注：《苏　州推行禁乞令：未成年乞丐将被强制送救助站》，《新京报》2003年12月20日。)尽管　有人称“干预乞讨涉嫌干预公民权利”，甚至认为“禁乞”会带来变相的收容遣送，(　注：例如，陈永苗：《北京地铁禁乞的利益正当性值得商榷》，《新京报》2004年1月2　0日；蔡方华：《禁乞之争：务实态度与人文情怀的深度对话》，《北京青年报》2003　年12月28日；陈栋：《禁乞与反禁乞》，《工人日报》2004年1月29日。)但这一次似乎　法律人总体说来变得慎重起来了。  http://
问题在于从这些事情中我们法律人能够或应当汲取些什么?也许我们应当进一步理解转型中国的问题的复杂性。违宪审查制度——即使必要——可以解决转型中国的具体问题吗?在什么意义上解决?激烈的道德话语、宪政话语、抽象原则能否替代具体问题的分析和解决?究竟因为什么法律人不愿去面对这些本来并不难预见的实在的问题?或者未能预见这些问题?法律人的责任仅仅是或主要是批判吗?“破字当头”，立也就能在其中了吗?即使“立”，究竟是为了解决中国问题呢，还是为了更像外国?中国未来的制度建设真的就是复制诸如“违宪审查”这样的制度吗?甚至，应当废除的收容遣送制度真的就是那么邪恶吗?我们废除它是因为它天生邪恶还是它总体说来已阻碍中国社会的发展了?制度存废是否应当仔细考虑盘算一下可能的系统后果?道德情感和直觉真的能替代理性分析吗?是否理性分析就一定是不道德，是“狗屁文章”?
甚至，我们应当问一问，制度真的是法律人创造的?在什么意义上是?法律在多大程度　上可以改变社会?究竟是制度塑造社会，还是社会塑造制度?——而且别给我来什么辩证　法。在真实世界中，真的有社会与制度的分别吗?这只是两个概念，两个视角呢，还是　两个实体?或者只是同一现象的两个侧面?
　　　　二、刘涌案  http://
如果说孙志刚事件给法律人至少留下了一个辉煌的定格(也仅仅是定格)，并且是作为一个整体的形象，似乎代表了人民的呼声，而2003年底的“刘涌案件”(注：刘涌以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，以商养黑，先后致死致伤达42人，其中死亡1人，重伤16人。2000年7月被沈阳警方打掉。2001年8月10日辽宁省铁岭　市人民检察院于向铁岭市中级人民法院提起公诉，2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级　人民法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15　日，刘涌被辽宁省高级人民法院判定刘涌“论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、　犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行”，　认为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”，因此改判死刑　，缓期两年执行。舆论哗然，各大网络媒体上，出现了一边倒的质疑之声，认为“刘涌　不死，天理难容”。2003年08月22日《外滩画报》李曙明发表署名文章，质疑刘涌改判　死缓。在舆论的强大压力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再审决定，以　原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。2003年12月22日，最　高人民法院在辽宁省锦州市中级人民法院对刘涌组织、领导黑社会性质组织一案经再审　后作出判决，判处刘涌死刑。宣判后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下　达的执行死刑命令，当日对刘涌执行了死刑。)则令中国法律人不但自身在一些问题上　分裂了，(注：这一分歧主要表现在对刘涌案二审中的“专家意见书”上。在接受《南　方周末》采访时，刘涌的律师田文昌透露，他于2001年9月19日曾组织14位一流法学家　作出并向辽宁省高院提交过一份“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”，该意见认为“本　案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪，要求人民法院对“死刑的案件　，一定要慎重对待”。一种说法是，这一意见书对二审改判起到了“比较关键的作用，　是导致刘涌被改判的重要依据之一”，见林楚方：《沈阳刘涌案改判调查》，《南方周　末》2003年8月28日。反对专家意见的观点，请看，何兵：《法律专家意见书：施向法　庭的无影神掌》，北大法律信息网；《一枝射向法庭的暗剑：再评法律专家意见书》，　天涯社区2003年9月15日；支持的意见，请看，周光权：《专家论证意见的现实合理性　》，搜狐评论2003年9月2日；萧瀚：《也谈司法过程中的法律专家意见书》，搜狐评论　2003年8月31日；综合性意见，请看，王琳：《从刘涌案看专家意见书》，中国网2003　年10月13日。)更重要的是，法律人与民众之间在一些基本判断上产生了根本的分歧并　公开化了：(注：《陈光中：刘涌二审改判死缓体现了法治精神》，新浪观察2003年9月　2日；而相反的民众(包括部分法律人)的意见是压倒性的。)例如死刑在中国的使用，例　如程序正义的限度，例如司法独立，例如法律专家——乃至至少与金钱有一定联系的司　法辩护——在司法中的作用，以及最终说来在制度选择上是否以及应否由(部分)法律人　说了算。  http://
尽管法律人特别是一些法学人在这一事件中受到了许多激烈的指责，(注：例如，温先涛：《专家学者请珍惜你们的名誉》，《中国青年报》2003年12月22日。)但我相信法律人就总体而言是有所追求的——希望有利于社会和人民；在孙志刚事件上，法律人的表现就证明了这一点。但是，在刘涌案上，为什么老百姓不买账了，法律人的解说不灵了?除了诸多因素的影响外，我认为，最根本的问题在于，我们的法律人淡忘甚或忽略了：一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。不错，美国是有证据排除规则，违法获得的证据，哪怕真实，也无效。(注：Mapp v.Ohio,367 U.S.643.)这一原则当然值得中国借鉴。但是最终说了算的，必须是以各种方式表现出来的民意。也许中国老百姓的选择就不是一般的排除　证据规则；从有关刘涌案的评论来看，他们似乎更偏向仅仅排除违法获得的虚假证据，　而不一定要排除非法获得的真实证据，特别是这种排除可能带来更大不公正的时候；他　们也反对违法获得的证据，但是在他们看来，防止违法获得证据的真正有效手段，也许　不是通过排除规则来“惩罚”和伤害犯罪的受害人，而是追究那些违法获得证据刑讯逼　供者的责任以及在必要时惩罚他们。我们不能说，这种处理非法获得的证据没有道理，　如果不是更有道理的话。为什么美国采取了非法证据排除规则，中国就只能采取美国的　方式或规则来处理呢?而且为什么只是在某些问题上要采取美国规则呢，而不是“奸淫　幼女”问题上呢?(注：程实、廖万里、宋安明：《司法解释符合主客观相统一原则》，　《人民法院报》2003年9月5日。)不错，从法律上看，“死缓”并不是具有独立意义的　刑罚，只是死刑的一种；因此，在严格的法律意义上，哪怕是刘涌案的二审法官也并没　有出现最高法院作为提审理由的“判决不当”，而只是在其裁量权以内的判断。但是如　果社会认知就是认为死刑与“死缓”有根本的范畴区别，就如同民众一般都认为“缓刑　”等于未受刑事惩罚一样，那么法律人就很难用自己的或法定的概念体系替代这个社会　的概念体系。  http://