2018论帮助毁灭、伪造证据罪

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　　  关键词: 帮助毁灭伪造证据/期待可能性/同意/共犯   http://
内容提要: 帮助毁灭、伪造证据罪是一种侵犯国家司法活动客观公正性的犯罪。虽然事实上多发，但司法实务上却处理较少。原因在于刑法理论及司法实务对本罪的成立条件在很多方面仍有模糊认识。司法实务上认定本罪应重点注意以下几个方面：在一定条件下帮助行为包括帮助共犯人毁灭、伪造证据的情况。当事人的同意在刑事、民事、行政诉讼中具有不同效果。帮助毁灭还包括帮助隐匿的情况，帮助伪造也包括帮助变造的情况。帮助行为具有实行行为性质，行为类型多样。本罪属于危险犯。在共犯关系上，当事人本人不构成本罪的共犯，以及本罪与包庇罪、徇私枉法罪间的竞合关系等。   http://
一、概念与法益
帮助毁灭、伪造证据罪，是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。毁灭证据的犯罪曾经是作为共犯处理的。在中世纪的德国，将这种行为作为正犯的加重行为而与正犯科处同一刑罚，加罗林纳刑法典与德国的普通法，通常也是将这种行为作为共犯的一种进行处罚的。即使在19世纪，也有不少学者认为这种行为是事后从犯。大陆法系国家刑法现在一般将它作为独立的犯罪处理，不再认为是共犯的一种。
本罪的法益是国家司法活动的客观公正性，这是因证据在司法活动中所起的作用决定的。其中的司法活动，不仅包括刑事诉讼中的立案侦查、起诉与审判活动，而且包括民事、行政诉讼中的审判活动。
二、行为
帮助毁灭、伪造证据罪的客观方面，表现为帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据。行为人必须毁灭、伪造的是他人作为当事人的案件的证据。毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期待可能性，而没有被刑法规定为犯罪。换言之，行为人所毁灭、伪造的必须是有关他人的诉讼案件的证据。
问题是，自己的刑事被告案件的证据，同时也是共犯人的刑事被告案件证据时，行为人实施毁灭、伪造行为的，是否成立本罪？这里涉及到“他人”是否包括共犯人的问题，在国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，共犯人的刑事被告案件，也应视为他人的刑事被告案件，故上述行为成立本罪。① 因为“共犯人”不是本人，只能属于“他人”。此观点受到的批判是，如果是单独犯则不处罚，然而因为有共犯关系则受处罚，这是不均衡的。第二种观点认为，共犯人的刑事被告案件，应视为自己的刑事被告案件，故上述行为不成立本罪。理由是，犯罪人毁灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能性；而毁灭共犯人的犯罪证据与毁灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能性。② 但是，该观点忽视了这样一个问题，即共犯案件的证据，对每一个共犯人所起的作用并不相同。第三种观点认为，如果专门为其他共犯人而毁灭证据，就属于毁灭他人刑事被告案件的证据，因而成立本罪；反之，如果专门为本人、或者既为本人也为其他共犯人而毁灭证据，则不成立本罪。其中，有的学者提出的理由是，专门为共犯人而毁灭证据时，并不缺乏期待可能性。③ 有的学者提出的理由是，毁灭自己的证据之所以不可罚，是因为考虑到其处于被告人、嫌疑人的地位，所以，专门为共犯人毁灭证据的，应评价为毁灭他人的刑事案件的证据。④ 但是，这种观点是用犯罪的主观内容来限制“他人”刑事被告案件，在方法论上不能令人满意。  http://

本文原则上赞成第三种观点。当行为人与其他人均为案件当事人时，如果行为人所毁灭、伪造的证明在客观上仅对(或者主要对)其他当事人起作用，或者行为人主观上专门(或者主要)为了其他人而毁灭、伪造证据，则由于存在期待可能性，应认定毁灭、伪造其他当事人的证据。在我国，采纳第三种观点也不存在“方法论”问题。因为刑法第307条第2款所规定的“帮助”当事人毁灭、伪造证据，本身就包含了主观上为当事人毁灭、伪造证据的意思。
行为人所毁灭、伪造的证据，不限于刑事诉讼当事人的证据，而应包括其他诉讼当事人的证据。例如，帮助民事诉讼的当事人伪造证据，情节严重的，也应以本罪论处。
问题是，经当事人同意，帮助当事人毁灭、伪造不利于当事人的证据时，是否成立本罪？例如，经犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据的行为，是否成立帮助毁灭证据罪？再如，经民事诉讼被告人同意，帮助其毁灭有利证据(伪造不利证据)的行为，是否成立帮助毁灭证据罪？本文认为，对此应区分刑事诉讼与其他诉讼进行讨论。在刑事诉讼中，由于举证责任在公诉一方，而公诉方也负有收集被害人无罪、罪轻的证据。因此，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据，也妨害了刑事司法的客观公正性。应当认定为帮助毁灭证据罪。但是，在民事诉讼、行政诉讼中，由于举证责任在当事人，当事人放弃自己的利益，法院作出了不利于当事人的判决裁定时，法院的判决裁定也是客观公正的。另一方面，由于毁灭证据的行为得到了当事人的同意，也没有侵害当事人的利益。所以，在民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据，或者伪造不利证据的，不宜认定为帮助毁灭、伪造证据罪。  http://
行为人所毁灭、伪造的证据，应限于物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录与视听资料，物体化(转化为书面或者视听资料)的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。当然，在查证属实之前，所谓的“证据”实际上是证据资料或者证据的原始素材。在此意义上说，对帮助毁灭、伪造证据罪中的“证据”应作扩大解释，即包括证据与证据资料，而不能限于狭义的、已经查证属实的、作为定案根据的证据。至于隐匿证人与被害人的行为，由于符合妨害作证罪的构成要件，而不能以本罪论处；迫使证人、被害人改变证言的，也不成立本罪。
毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据出现、使证据价值减少、消失的一切行为。伪造证据，一般是指制作出不真实的证据。如将与犯罪无关的物改变成为证据的行为，就属于伪造。
存在争议的是，隐匿证据的行为，是否属于毁灭证据？变造证据的行为，是否属于伪造证据？第一种观点认为，对本罪中的毁灭、伪造应作扩大解释，隐匿证据属于毁灭证据，变造证据属于伪造证据。因为隐匿证据的行为与毁灭证据的行为没有实质区别；伪造概念具有相对性，即伪造既可能是指变造之外的伪造，也可能包含变造。⑤ 第二种观点认为，隐匿证据的行为属于毁灭证据，但变造证据的行为不属于伪造证据。因为在刑法中，伪造与变造是两个不同的概念。⑥ 第三种观点认为，毁灭证据不包括隐匿证据，因为毁灭与隐匿是两个不同的概念；但伪造证据包括对原证据的部分伪造。本文主张从实质上解释毁灭与伪造行为，因而赞成上述第一种观点。  http://
首先，使证据不能被司法机关发现的行为，与使证据从物理上灭失的行为，在性质上没有任何区别。作为 法律 用语，“毁灭”原本就是指使对象丧失或者减少应有的功能。如同财物没有受到物理上的毁损，但事实上导致被害人不能利用的行为也属于毁损、毁坏财物一样，导致司法机关不能发现、利用证据的行为，也可以解释为毁灭行为。这一解释并不是类推解释，只是一种规范性的解释，因而不违反罪刑法定原则。至于有的法律文件将毁灭与隐匿相并列，则不能成为否认毁灭包括隐匿的理由。因为几乎任何用语都具有相对性，并非任何概念在任何场合都是完全同一的含义。当法律将毁灭与隐匿并列规定时，当然没有必要将隐匿归入毁灭；但是，当法律没有将毁灭与隐匿并列规定时，完全可能将隐匿归入毁灭。
其次，伪造具有多种含义。在刑法条文将伪造与变造并列规定时，伪造当然不包括变造。但是，当刑法条文没有将伪造与变造并列规定时，完全可能将变造归入伪造。例如，刑法第227条第1款规定：“伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”本条仅使用了“伪造”概念，而没有将“变造”与伪造相并列。但是，许多变造有价票证的行为，也严重侵害了有价票证的公共信用，值得科处刑罚。所以，最高人民法院2000年11月15日《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》指出：“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。”据此，伪造、倒卖伪造的有价票证罪中的伪造，包含了变造；而且在本文看来，本条的“伪造”不仅包括有形伪造与变造，而且包括无形伪造与变造。例如，具有邮票制作权限的人，制作虚假的邮票或者对真正的邮票进行加工，数额较大的，也应以犯罪论处。需要说明的是，上述司法解释的结论不是扩大解释，更不是类推解释，只是选择了伪造概念中的广义含义。基于同样的理由，对于帮助伪造证据罪中的伪造，也可以作广义理解。质言之，对变造证据的行为，即对真正的证据进行加工，从而改变证据价值的行为，也应认定为伪造证据。  http://
帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，既可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼活动开始之前。因为在发生在诉讼活动之前的毁灭、伪造证据的行为，同样侵害了司法活动的客观公正性；刑法也没有将这种行为排除在本罪之外。诚然，刑法第307条第2款使用了“当事人”概念，而当事人一般只存在于诉讼过程中。但是，刑法规定“当事人”概念，是为了将行为人毁灭、伪造自己作为当事人的案件的证据的行为，排除在犯罪之外，而不意味着将本罪的行为限定在诉讼过程中。事实上，就民事诉讼而言，由于实行谁主张谁举证的原则，所以，一般都是在提起诉讼之前伪造证据。既然如此，对于事前为民事诉讼的原告人伪造证据的行为，就应以帮助伪造证据罪论处。就刑事诉讼而言，犯罪人往往在犯罪后立即毁灭证据，因此，帮助毁灭证据的行为，也一般发生在司法机关立案侦查之前。如果不将这种行为以帮助毁灭证据罪论处，就不利于保护刑法司法的客观公正性。所以，没有理由将本罪的行为限定在诉讼过程中。
就刑事案件而言，帮助毁灭、伪造证据罪的成立，并不以被帮助人的行为构成犯罪为前提，但要求被帮助人的行为具有犯罪的嫌疑。如果事实完全与犯罪无关，行为人帮助毁灭、伪造证据的，不可能成立本罪。例如，行为人帮助他人毁灭通奸的证据的，不可能就刑事证据成立帮助毁灭证据罪。但需要说明的是，虽然不属于刑事证据，但属于民事诉讼、行政诉讼的证据时，行为人帮助当事人实施毁灭、伪造证据的行为的，依然成立本罪。  http://
帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，与共犯中的帮助犯的“帮助”不是等同含义。本罪中的“帮助”是一种实行行为，刑法条文使用“帮助”一词，主要是为了说明诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为当事人毁灭、伪造证据。所以，下列行为均属于帮助毁灭、伪造证据：(1)行为人单独为当事人毁灭、伪造证据。(2)行为人与当事人共同毁灭、伪造证据。在这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯。(3)行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件。在这种情况下，行为人并不是帮助犯，而是正犯。(4)行为人唆使当事人毁灭、伪造证据。⑦ 在这种情况下，行为人并非教唆犯，而是正犯。
三、主体
帮助毁灭、伪造证据罪的主体，是当事人以外的达到法定年龄、具有辨认控制能力的 自然 人。
当事人教唆第三者为当事人毁灭、伪造证据的，第三者接受教唆实施了毁灭、伪造证据行为的，当然成立帮助毁灭、伪造证据罪。问题是，当事人是否成立本罪的教唆犯？例如，犯罪人教唆第三者为自己毁灭、伪造证据的，是否成立本罪的教唆犯？德国刑法明文采取肯定说(参见德国刑法第257条)，但在没有明文规定的国家，便存在激烈争论。肯定说存在三种观点：(1)以共犯从属性为根据的学说：既然被教唆的第三者成立帮助毁灭、伪造证据罪，那么，根据共犯从属性说，犯罪人当然成立本罪的教唆犯。但是，共犯从属性只是意味着教唆犯的成立至少要求被教唆者实施实行行为，并不意味着只要被教唆者有实行行为，教唆者就一定成立教唆犯。(2)以期待可能性为根据的学说：犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教唆他人犯帮助毁灭、伪造证据罪的行为，则使他人陷入了犯罪，而不缺乏期待可能性。但是，既然犯罪人本身毁灭、伪造证据的行为缺乏期待可能性，那么，让他人帮助毁灭、伪造证据也是缺乏期待可能性的。诚然，犯罪人使他人陷入了犯罪，但是，不能因此肯定行为人具有期待可能性。(3)以滥用自己防御权以及法益侵害性的危险增高为根据的学说：犯罪人本身的毁灭、伪造证据行为不可罚，是因为这种行为属于刑事诉讼法中被告人的防御自由的范围内的行为，而教唆他人毁灭、伪造证据的行为，已经超出了防御自由的范围；而且，犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为与教唆他人毁灭、伪造证据的行为，对刑事司法作用的侵害性存在差异。但是，犯罪人本身的毁灭、伪造证据的行为，实际上也引起了侦查等司法活动的混乱，教唆他人毁灭、伪造证据的行为不一定增加了违法性。否定说也存在三种观点：(1)以共犯独立性为根据的学说：犯罪人本身实施的帮助毁灭、伪造证据的实行行为不可罚，而教唆行为也是实行行为，犯罪人教唆他人帮助毁灭、伪造证据的行为，也是犯罪人实施的帮助毁灭、伪造证据的实行行为，故不可罚。但是，共犯独立性说已经被完全否认，故现在已没有人赞成这种观点。(2)以不存在期待可能性为根据的学说：既然不能期待犯罪人不毁灭、伪造证据(正犯行为)，那么，对于犯罪人而言，作为更轻的犯罪形式的教唆犯，也是没有期待可能性的。但是，上述肯定说中的第(2)(3)种观点，以自己的理由对此学说进行了批判。(3)以必要的共犯的观点为根据的学说：帮助毁灭、伪造证据罪实际上属于必要的共犯，但刑法不处罚犯罪的当事人，犯罪人教唆他人帮助毁灭、伪造证据的，也属于定型的不受处罚的范围。但是，这种观点缺乏实质的理由。⑧   http://

应当认为，上述否定说中的第(2)种观点具有合理性。教唆犯是比正犯更轻的一种参与形式，当犯罪人并不成立正犯的情况下，理所当然也不应成立教唆犯。但是，联系我国刑法第307条第1款的规定，却又存在疑问。即当事人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，成立妨害作证罪。换言之，当事人指使他人作伪证的，成立妨害作证罪。依此类推，似乎当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，也应认定为犯罪。否则，有可能存在自相矛盾之嫌。尽管如此，本文依然认为，当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。首先，就对司法活动的客观公正性的妨害而言，犯罪人毁灭、伪造证据与他人帮助犯罪人毁灭、伪造证据，并没有实质区别。既然犯罪人直接毁灭、伪造证据不成立犯罪，那么，教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，更不应成立犯罪。从期待可能性的角度而言，如果认为犯罪人直接毁灭、伪造证据的行为，缺乏期待可能性，那么，犯罪人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，也缺乏期待可能性。其次，与毁灭、伪造证据的行为相比，阻止证人作证和指使证人作伪证的行为，更为直接地妨害司法活动的客观公正性。所以，刑法第307条第2款以“情节严重”为要件，而第1款并不以“情节严重”为要件。因此，当事人阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为构成犯罪，与当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为不构成犯罪，完全是协调的。即就严重妨害司法的犯罪则言，当事人的教唆作伪证的行为成立犯罪；就相对轻微的犯罪而言，当事人教唆他人毁灭、伪造证据的行为不成立犯罪，具有实质的合理性。  http://