2018刑法修正案的若干思考

3283169

　　  关键词: 刑法修正案/单行刑法/刑法典/立法权/局限性   http://
内容提要: 刑法修正案与刑法典二者之间的内容替代、形式同一、层级效力等同的关系，以及刑 法修正案的以制定权为内容的增设新罪功能，决定刑法修正案的立法主体应是全国人民 代表大会，而不是全国人大常委会，因此由全国人大常委会通过和颁布刑法修正案的做 法值得反思；与单行刑法对刑法进行修正比较，刑法修正案具有较多的优越性，但其局 限性也不可忽视，其功能上的局限性决定刑法修正案不应是修正刑法的惟一模式，有时 仍然需要通过颁布单行刑法乃至于全面修订刑法典来弥补。   http://
我国自1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议上首次以刑法修正案模式修 改刑法典以来，立法机关至今已经颁布了四个刑法修正案。刑法修正案目前已经成为立 法机关修正刑法的惟一模式。刑法修正的立法实践 发展 至此，呼唤着刑法修正案理论的 回应和论证。然而，学界对诸如刑法修正案与刑法典的关系、刑法修正案的立法权主体 以及刑法修正案的局限性等理论问题的研究极为不足，这种局面势必影响对刑法修正案 进行恰当的价值评判。有鉴于此，笔者对刑法修正案的上述诸问题进行了初步的思考， 并行文如下，以作引玉之砖。
一、刑法修正案与刑法典的关系
刑法典是国家立法机关制定的较全面系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本 法律 ， 具有全面性、系统性、普遍适用性和较长期的稳定性等特征，在整个刑法体系中居于主 导地位。而刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的 规范性文件。(注：参见赵秉志主编：《 中国 特别刑法研究》，中国人民公安大学出版 社1997年版，第42页。)准确理解这二者之间的关系，对于正确认识刑法修正案在整个 刑法体系中的地位，以及恰当评判刑法修正案模式的价值具有重要意义。
采用刑法修正案模式修改刑法典之前，我国立法机关对刑法的修改一直是以颁布决定 或补充规定这样的单行刑法形式来进行的。单行刑法是指由立法机关颁行的，在形式上 独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的一切规范性文件。从我国单行刑法 产生的 历史 看，单行刑法的产生早于刑法典。早在1951年时，中央人民政府就颁布了《 中华人民共和国惩治反革命条例》和《中华人民共和国惩治贪污条例》。1979年刑法典 颁布之后，为适应犯罪变化的形势，全国人大常委会又颁布了大量的单行刑法来弥补刑 法典的不足。综观我国现已出台的单行刑法，其特征可以归结为如下三个方面：第一， 单行刑法在形式上独立于刑法典。1979年刑法典颁布以后的单行刑法都是由全国人大常 委会以决定或补充规定的形式发布的，在形式上是独立于刑法典的。第二，单行刑法在 内容上不如刑法典那么系统和完整。1979年刑法典颁布后的单行刑法只是对刑法典的部 分修改和补充，而且这种修改补充具有一定的独立性，不能纳入刑法典代替某些条文， 在刑法体系中仅仅是辅助刑法典共同发挥刑法制度的总体功能。(注：参见赵秉志主编 ：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第42页。)第三，单行 刑法具有特别刑法的性质。特别刑法是指立法机关颁布的独立于刑法典之外的适用于特 定人、特定事、特定时间或地区的刑法规范的总和。单行刑法的特别性表现在：它或者 是仅对某一类、某一种具体犯罪的特别规定，或者是仅适用于特定的人或者地区而没有 普遍的适用效力。因为单行刑法属于特别刑法，刑法典是普通刑法，所以单行刑法与刑 法典的关系属于特别刑法与普通刑法之间的关系。单行刑法无论是内容上还是形式上均 相对独立于刑法典，与刑法典不具有内容上的替代关系和形式上的同一关系。  http://
虽然刑法修正案也是由国家立法机关制定的对刑法典的某一条文或某一部分进行修改 的规范性文件，与单行刑法具有某些共同之处，但是，它无论在内容上还是在形式上都 具有不同于单行刑法的特征。这表现在：第一，刑法修正案在内容上是采用“增删法” (注：增删法是指直接对刑法典条文进行改换、删除、增补或者在刑法典中专门辟出一 部分规定补充条款的刑法修正方法。)直接而明确地对刑法典中有关条文内容进行修改 、补充或更换，要么废除刑法典有关条文内容而使其失效(我国目前还不存在此种情况) ；要么修改补充刑法典有关条文内容而使其发生变化。但无论如何，刑法修正案内容并 不独立于刑法典而存在，发布后就属于刑法典被修正部分的内容，成为刑法典的一部分 ，取得与刑法典一样的效力。第二，刑法修正案由于是在不改变刑法典总条文数的前提 下对刑法典进行修正，因而形式上与刑法典中被修改的有关条款是同一的，即虽然刑法 修正案对刑法典的有关内容进行了修改，以修正案内容代替刑法典被修改的有关内容， 但形式上刑法典被修改的有关条款依然保留并且适用。例如，刑法典第342条规定：“ 违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《刑法修正案(二)》将该条修改为：“ 违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大， 造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚 金。”从此例可见，尽管刑法典第342条的内容已被《刑法修正案(二)》所修改，但第3 42条仍然适用。正因为如此，刑法修正案颁布之时即失去其独立性。刑法修正案与刑法 典之间的关系在内容上是相互替代的，在形式上是同一的。因此二者之间有别于单行刑 法与刑法典之间的相对独立关系，也不是特别刑法与普通刑法之间的关系，二者的效力 是等同的。既然如此，立法机关采用刑法修正案模式修改刑法典时就不能用旧有的单行 刑法的立法观念来看待刑法修正案的立法；司法机关也不能用原来适用单行刑法的方式 来适用刑法修正案。  http://
二、刑法修正案的功能与立法权
刑法修正案的功能是指刑法修正案对于修正刑法典以适应社会需要所具有的作用。从 我国目前四个刑法修正案对刑法典的修正来看，刑法修正案具有如下两个方面的基本功 能：
一是修改补充功能，即刑法修正案针对已有刑法规范的不足，对刑法典进行修改补充 。这里的“修改”是指对刑法典中原有过时的或者不适合现实需要的刑法规范予以改正 ；这里的“补充”是指对刑法典中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备。总的 来说，刑法修正案对刑法典的修改补充，既可以是对刑法典总则进行修改补充，也可以 是对刑法典分则进行修改补充；既可以是对刑法分则中原有具体犯罪的构成要件进行修 改补充，扩大或缩小原有犯罪构成要件的范围，又可以是对原有具体罪的法定刑进行调 整，增加或减少刑罚种类，提高或降低法定刑幅度、增加量刑档次；还可以是增加法定 从重或从轻处罚情节。刑法修正案的这一功能，可以使现有刑法典不足的部分趋于完善 。
二是增设新罪功能，即立法机关针对社会上新出现的刑法典未规定为犯罪的严重危害 行为，通过颁布刑法修正案的方式将之规定为犯罪。简单地说，通过增设新罪，使某些 犯罪在刑法典中从无到有。刑法修正案的这一功能，有利于突破刑法典的局限性，为刑 法典增添活力，强化刑法调控机能，及时体现统治者的刑事政策，打击新的犯罪行为， 保持刑法典形式上的长期稳定性。  http://
刑法修正案的立法权是指立法机关制定和颁布刑法修正案的权力。刑法修正案的立法 权与刑法修正案的功能具有直接联系。国家预设刑法修正案发挥何种功能，决定着刑法 修正案立法权的内容，进而决定由谁享有和行使该立法权。这是因为，刑法修正案的修 改补充功能的发挥也就是刑法的修改补充权的行使，增设新罪功能的发挥即是刑法制定 权的行使。而刑法的修改补充权和制定权的行使，应以其在立法上享有修改补充权和制 定权为前提，否则即为不合法。因此刑法修正案的立法权包含着刑法的修改补充权和制 定权。谁制定和颁布刑法修正案，谁也就在行使刑法修正案的立法权。谁行使刑法修正 案的立法权，谁就应事先享有该立法权。
以刑法修正案模式修正刑法典之前，我国对刑法的局部修改补充和增设新罪都是以单 行刑法为模式进行的。然而，长期以来，我国的单行刑法均是由全国人大常委会通过和 颁布的，即全国人大常委会行使了对刑法的局部修正权。刑法修正案的制定和颁布沿袭 了这种做法。到目前为止，四个刑法修正案均是由全国人大常委会制定和颁布的，即全 国人大常委会行使了刑法修正案的立法权。笔者认为，这种做法不妥。
首先，从刑法修正案的效力及其与刑法典的关系来看，它与单行刑法不同，因而刑法 修正案的立法权不能与单行刑法的立法权等同视之。前已述及，单行刑法具有特别刑法 的性质，因而其内容如果不违背刑法的基本原则，则按照特别法优于普通法的原则予以 适用；如果违背刑法的基本原则，则可按照上位法(由全国人民代表大会颁布的刑法典) 优于下位法(由全国人大常委会颁布的单行刑法)的原则排除其效力而适用刑法典，这样 在刑事法的体制之内即可解决其内在的冲突。然而，刑法修正案与此不同。刑法修正案 与刑法典的关系不是特别刑法与普通刑法的关系。刑法修正案在内容上与刑法典具有替 代关系，在形式上与刑法典是同一的，因而其在法律形式上是作为刑法典出现的，取得 了刑法典的效力，具有普通法的地位。这样，如果刑法修正案的内容违背了刑法的基本 原则，就无法通过上位法优于下位法的原则排除其效力，只能通过对刑法典的再次修正 来解决问题。正因为刑法修正案的层级效力高于单行刑法，所以刑法修正案的通过程序 必须不同于单行刑法，它应该具有更为严格的通过程序，具体说，应当与刑法典的通过 程序是一样的，即由全国人民代表大会审议和通过。也只有这样，才能使关系到公民基 本人权的刑法修正案由更多的代表来审议和通过，也才能在程序上更有效地保障人民对 刑事立法权的拥有和行使。因此，由全国人大常委会通过和颁布刑法修正案的做法，既 与刑法修正案在整个刑法体系中的普通法典地位不相称，又与刑法通过程序的严格性、 民主性和代表性的要求不符。  http://
其次，行使刑法修正案的立法权应以享有该权力为前提，而全国人大常委会不完全享 有刑法修正案的立法权。根据我国宪法和立法法规定，全国人大常委会不具有制定基本 法律的立法权，即使在全国人民代表大会闭会期间，它也只具有部分修改补充基本法律 的权力，并且不得同刑法的基本原则相抵触。而刑法修正案的现行预设功能决定了刑法 修正案的立法权不但包括对刑法的修改补充权，而且包括对刑法的制定权(增设新罪权) 。因此，如果由全国人大常委会制定和颁布刑法修正案，则全国人大常委会实际上行使 了它本不享有的刑法制定权。这是与宪法和立法法的精神不相符的。正如有的学者所言 ：“反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应该 由全国人大常委会以修改或补充的方式进行，而应该属于制定权，属于全国人大的权力 。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名，也应该慎重对待，不能频繁进行 ，否则，赋予其修改补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制，全国人大常委会 的部分修改权侵袭全国人大的制定权就成为必然。”(注：张波：《论刑法修正案—— 兼谈刑事立法权之划分》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。)
再次，从由全国人大常委会行使刑法修正案的立法权所产生的后果来看，全国人大常 委会行使刑法修正案的立法权，久而久之将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。目 前来看，刑法修正案模式已经成为修正刑法典的惟一模式，在刑法要不断应对新生犯罪 而需不断修正的情况下，若长期采用刑法修正案并由全国人大常委会行使其立法权的做 法，全国人民代表大会的刑事立法权将在相当长的时间内形同虚设，则刑法所体现的人 民意志范围将变得越来越窄，与宪法的精神相去甚远。  http://
由此看来，刑法修正案的立法权归属应重新定位。在今后的刑法修正中，刑法修正案 的立法权不应由全国人大常委会行使，而应当由全国人民代表大会来行使。事实上，全 国人民代表大会也完全有条件来行使刑法修正案的立法权，因为全国人民代表大会会议 每年召开一次，完全可以根据犯罪变化来审议和通过刑法修正案。  http://