2018死刑存废之议——中国死刑必将走向废止

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　　  关键词: 死刑/废止
内容提要: 死刑的存废是一个古老但历来颇受世人关注的活题。原因在于，死刑关系一个人的生死。死刑的威慑力究竟有多大?对杀人犯不处死刑能否得到普遍大众的认可?死刑是否真能阻止住恶性暴力犯罪的日益增加?废除死刑是否会引发犯罪?这些问题都与死刑的存废密切相关。   http://

通过对我国死刑存置思想根基的批判，阐析了我国死刑必将走向废止的理由，即废止死刑是 历史  发展 的 规律 ，是世界刑法发展的潮流，也是 经济 发展和对外开放的要求。
一、世界与 中国 的死刑现状
根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计，截止1999年2月，全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个，对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个，连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止适用死刑的国家达38个。这样，以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个，而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家之比接近2∶1。
从保留死刑的国家来看，相互间的差别也很大：(1)公开报道执行死刑的数量较多的国家有中国、伊朗、沙特、美国、尼日利亚与新加坡等，其中，新加坡按每100万人口的年度处决比率达13.33，而同样保留死刑的日本，在1994年—1998年5年间共处决24人，按每100万人口的年度处决比率只有0.04。(2)很大一部分保留死刑的国家仅对谋杀罪等几个特别严重的罪名规定死刑，如美国保留死刑的州，仅将死刑适用对象局限于谋杀罪中最严重的罪行——一级谋杀。可以说，尽管还有一些国家和地区保留死刑，但其中不少国家和地区都把死刑作为万不得已时的以恶除恶方法，不等于这些国家和地区都推崇死刑。  http://

根据上述联合国经济与社会理事会的第六个五年报告，在1989～1993年间，有22个国家废除了死刑，其中有20个对在平时或者战时的所有犯罪废除了死刑；在1994-1998年之间的5年期间，又有17个国家废除了死刑，其中16个就所有犯罪、1个就平时的普通犯罪废除了死刑；1999年，又有土库曼斯坦、乌克兰与东帝汶3国对所有犯罪废除死刑，拉脱维亚1国对普通犯罪废除了死刑。可见，废除死刑运动已经成为浩浩荡荡的世界潮流，且来势迅猛。中国是至今保留死刑的国家，也是世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家。我国1979年刑法分则中，有7个条文规定了28个死刑罪名，之后的单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条款规定了40个死刑罪名，共计有36个条文规定了68个死刑罪名。1997年修订后的刑法，在42个条文中规定了69个死刑罪名。
可以说，我国刑法中的死刑罪名立法有两个特点：其一，死刑罪名在近十年来有大幅度增加。79年刑法死刑罪名数量实际不大，其中15个反革命罪的死刑在实践中很少适用，常用的是13个最严重的危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪，而以后增补的单行刑法中死刑条文和罪名均大量增加，死刑的适用条件由严格限制转为广泛扩展。现行刑法在死刑罪名立法上基本保持了近十年来单行刑法的死刑罪名规模。其二，高死刑率已经成为我国刑法的一大特色。我国刑法罪名总数为413个，其中死刑罪名69个，占全部罪名的1/6强。与世界其他国家比较，无论在绝对数量方面，还是在总罪名数量中的相对比例方面，我国的死刑规定都名列前茅。  http://
在司法实践中适用死刑的绝对数量，我国可能也是世界上最多的国家——尽管缺乏准确的数字报告。当然，根据联合国经济与社会理事会的报告，就每100万人口中的年度处决比率而言，中国并非最高，新加坡、沙特阿拉伯、塞拉利昂、吉尔吉斯斯坦、约旦等国高于中国。
中国死刑高适用率的原因，并不能完全归结于立法中规定了较多的死刑罪名。事实上，司法实践中并未严格按照刑法规定的死刑适用条件来适用死刑。换言之，本已规定较多的死刑条款，在司法实践中被进一步滥用了。
第一，刑法对于死刑适用对象的实质性限制条款，没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“只适用于”，立法强调了死刑的适用是特例，必须严加限制。“罪行极其严重”，应当从主客观两方面判断，即犯罪行为在客观方面具有极其严重的社会危害性，犯罪人在主观方面具有极其严重的主观恶性。也就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶极”。不仅要客观上“罪大”，而且要主观上“恶极”，二者缺一不可。客观上“罪大”，主要考查犯罪行为及其危害后果的严重性；主观上“恶极”，主要考查行为人犯罪时主观罪过的恶劣程度及其人身危险性的严重程度。司法实践中，时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大，却被判处死刑的情况。前者如受害人有严重过错、甚至长期欺压犯罪人而致后者实施恶性杀人行为；后者如犯罪人长期恶霸一方，吃、拿、卡、要，民愤很大，但并未造成他人死亡等重大危害后果的妨害社会秩序案件。这两类情况事实上都不符合适用死刑的条件。“罪行极其严重”的犯罪，应当是刑法规定有死刑的某一种犯罪中，比较而言最严重的罪行。一起犯罪案件，并不能孤立地判断行为人是否“罪行极其严重”。双方斗殴中一方导致另一方死亡，被害人可能身中数刀，可能死状惨烈，孤立地看，必然认为犯罪人“罪行极其严重”。但比之有预谋地杀害无辜者的杀人案件、为绑架勒赎杀害无辜者的杀人案件、持枪在公众场所滥杀无辜者的杀人案件，前者的罪行只能说是“严重”，而不能说是“极其严重”。但在司法实践中，往往出于“严打”的需要，或出于“社会安定”的需要，即防止受害人家属“上访”的需要等等，对于“罪行极其严重”做了扩大的理解或解释，使死刑条款被滥用。  http://

第二，死刑缓期执行制度没有得到充分重视和严格执行。我国刑法第48条又规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。适用死缓的条件有二：一是“应当判处死刑的犯罪分子”，二是“不是必须立即执行的”。所谓“应当判处死刑的犯罪分子”，当然是“罪行极其严重的犯罪分子”，也就是说，所有应当判处死刑的犯罪分子，都应当首先考虑适用死缓，除非他属于“必须立即执行的”。那么，在确认犯罪人罪该处死的前提下，如何认定死刑必须立即执行呢?基于我国刑法适用死刑的目的和死刑发挥的现实功能，笔者认为，司法实践中可以从如下方面去考察：(1)犯罪人的人身危险性。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行；对人身危险性不是特别大的适用死刑缓期执行。(2)受害人及其他人在案件中有无过错。对受害人或其他人有过错的案件应适用死缓。(3)犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用。除最重要的主犯外，其他重要主犯可适用死缓。(4)犯罪人如无自首或者悔改和立功表现。对有自首或者悔改和立功表现的，应当适用死缓。(5)是否“疑罪”。对于基本事实清楚、基本证据确凿，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清的，应当适用死缓。(6)是否有利于国际影响。(7)是否属于值得保存的“活证据”。(8)是否属于土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪。这类犯罪往往有复杂的历史、地理等原因，是非掺杂，极难判断。为了有利于化解矛盾，促进和睦，防止新的冲突，对这类案件中的犯罪人，一般不宜判处死刑立即执行。(9)是否严重危害他人的生命权利或公共安全。严重危害他人生命权利、公共安全的犯罪，动辄造成多人死伤，社会公众均认为“罪行极其严重”，“不杀不足以平民愤”，而其他严重犯罪如重大贪污、受贿、走私等案件，即使罪当判处死刑，民愤也很大，但并不存在“必须立即执行”的事由，就应当适用死缓。本来，我国刑法上独创的死缓制度，是严格限制死刑适用的又一道“拦洪坝”，如果适用得当，无疑可收奇效。但在司法实践中，这一制度的运用走形了，事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用。罪当判处死刑的犯罪人，往往并非“不是必须立即执行的”就适用死缓，而是要具备法定的或酌定的从轻、减轻情节才适用死缓。  http://

第三，死刑复核权的下放，使一大批案件的死刑复核程序名存实亡，死刑适用的“方便化”使死刑适用率大幅度上升。我国刑法第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判处的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”这就是死刑复核程序。死刑复核是在一审、二审程序之外，对于死刑案件的特别监督程序。每一宗判处死刑立即执行的案件都要逐级上报最高人民法院核准，这种程序上的繁难性必然在客观上限制死刑适用的数量，也有利于最高人民法院在全国范围内宏观把握死刑适用的平衡。通过个案审查和对一些死刑判决的否定，又 自然 会使下级法院更加慎用死刑。但是，1983年以后，为了适应从重从快打击严重刑事犯罪的需要，最高人民法院将杀人、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使，1991年后，又将毒品犯罪死刑案件的核准权，先后下放给云南、广东、广西、甘肃、四川、贵州等省区高级人民法院行使。这样做的实际效果是，这些死刑案件的二审程序和复核程序合二为一，死刑复核程序在本质上不复存在。这无疑是在程序上给死刑的滥用大开了方便之门。
二、中国死刑存置的思想根基批判  http://
在世界死刑废止运动如火如荼地发展的同时，中国的死刑制度似乎岿然不为所动。在绝大多数中国人的观念里，中国绝对不应该也不可能废除死刑，想要在中国废除死刑无异于天方夜谭。
中国人对于死刑的这种普遍肯定态度，源于两方面的重要思想根基：第一，对于死刑威慑力的迷信。即认为死刑具有最大的威慑力，是预防犯罪最有效的手段。第二，以死刑“平民愤”。即通过适用死刑，解决“不杀不足以平民愤”的社会压力。而这两大思想根基的合理性都是大可置疑的。
(一)死刑对于犯罪并无有效的威慑力
1.从理论上讲，死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力。
“治乱世用重典”，以重刑威慑阻遏犯罪的思想，早在我国春秋战国时期就已经被法家一派的 法律 思想家们奉为预防犯罪、治理国家的经典。按照近代德国刑法学家费尔巴哈的“心理强制说”，人人都有趋乐避苦的本能，只要刑罚有可能带给犯罪人足够的痛苦，他就不会选择犯罪。死刑能够带给犯罪人的痛苦是最大的，当然就对犯罪人有着最大的心理强制，对犯罪行为有着最有效的威慑力。
然而，思想家们却忽视了一个根本的道理：乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪，特别是某些重大犯罪，主要原因也不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果。因此，重典治不了乱世，死刑也吓不住重罪。  http://
首先，从犯罪产生的根源来看。犯罪是一定社会中 政治 、经济、文化 教育 、道德观念、家庭关系等等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂根源，自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本就曾指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉?”“化民之道，固在政教，不在刑威也。”
其次，从潜在犯罪人对死刑的态度来看。死刑很难对判不了死刑的一般犯罪人产生威慑，我们期望的应该是对那些可能被判处死刑的潜在犯罪人产生心理威慑作用。那么，潜在的重大犯罪人都是些什么人呢?(1)谋杀犯、贪污犯、受贿犯、抢劫犯、盗窃 金融 机构的犯罪人等，都有时间、有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦的比重，但逃避惩罚的强大侥幸心理，往往将这种权衡冲抵得荡然无存。(2)政治犯罪人可能十分清楚其犯罪与死刑之间咫尺之遥的因果联系，但这些被刑法学家称为“确信犯”的人，对其理想和信念的追求，往往早已淹没了对死刑的恐惧。(3)激情犯、情境犯实施严重罪行，如某些杀人、伤害、强奸等，犯罪人多是由于某种矛盾激化或情境刺激，以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。这种情况下，犯罪人“鬼迷心窍”，往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果，更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例。对这些人，死刑的威慑力可以说来不及发挥。(4)还有一些可以称之为“亡命徒”的犯罪人，虽然明知自己行为的严重性并确信犯罪后必然被判处死刑，却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这类犯罪人，死刑的威慑力是明显没有意义的。  http://
2.从实践中考察，没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力。
中国自古崇尚“治乱世用重典”，但基本的历史事实是，从来没有一个乱世是因严刑峻法而得到治理的。殷商作炮烙、醢脯之法，“淫刑以逞，而国亦随之亡矣。”“班固《刑法志》之言曰：‘秦始皇兼吞六国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，……而奸邪竝生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。’观于斯言，则重刑之往事大可鉴矣，世之用刑者，慎勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意也。”至隋朝，隋文帝“以盗贼不息，乃益肆淫刑”，生杀任情，罪及九族，“其尤重者，行辕裂枭首之刑，或磔而射之，命公卿以下，脔其肉。百姓怨嗟，天下大溃。观于炀帝先轻刑而后淫刑，与文帝如出一辙。文淫刑而身被弑，炀淫刑而国道亡。……世多以隋与秦并称，秦乎隋乎?其淫刑者之龟鉴乎?”
20世纪20年代以来，国外许多学者就死刑与凶杀犯罪发案率之间的关系进行过大量的研究。使用的方法有两种：第一种是在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间，或实行死刑的州与废除死刑的州之间就凶杀发案率进行比较，这是一种横向比较。第二种是在同一个国家或同一个州之内对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案发案率进行比较，这是 一种纵向比较。大多数研究者的报告，都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果联系，也就是说，研究结果均不能证明死刑对于犯罪有遏制力。还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系，结果认为二者相互关系不大。  http://
我国近20年来的刑事立法和刑事司法实践，对于死刑是否具备有效威慑力，也有相当大的证明力。如前所述，这一时期我国的死刑立法和死刑适用均相当活跃。按照死刑具有最大威慑力的理论，严重刑事犯罪应当是呈下降趋势的。但事与愿违，根据官方公布的统计数字，凶杀、伤害、强奸和重大盗窃等严重刑事犯罪在刑事案件中的比重、发案率均呈递增势头。
我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑，但据笔者的研究调查，近6年来重大盗窃案件的发案率，并未显现出大的变化。这也是一个有力的实证资料。
当然，我们不能说死刑完全没有威慑力。因为可能有人慑于死刑的威力而放弃了犯罪的意图，但由于这种人不会到司法机关去进行登记，研究者很难掌握这方面的资料。笔者只想着重指出：死刑并不存在我们所期望的那种有效的威慑力，我们对于死刑威慑力的迷信应该破除了。其实，即使死刑具有一定的威慑力，也还有更深层的问题值得思考。马克思说：“一般来说，刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。可是，有什么权利用惩罚一个人来感化和恫吓其他人呢?”特别是在我们认为一个罪犯无权杀死其他公民，否则即为重罪的前提下，国家杀死这个罪犯以威慑其他人的权力是从哪儿来的呢?  http://