2018“片面的共同正犯”若干问题探讨

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　　  关键词: 片面共同正犯/片面帮助犯/处罚
内容提要: 是否承认“片面的共同正犯”，在国内外刑法学界都有不同意见，问题的关键在于如 何理解共同正犯的本质。鉴于刑法的具体规定，应当认为犯罪共同说比较符合我国的法 律环境。而根据犯罪共同说的观点，不能承认片面的共同正犯，对有关的案件，有的可 以直接按照单独犯进行处理，有的可以作为片面的帮助犯进行处理。   http://
共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的犯罪形态。作为其成立要件，要求有主观上的 共同实行的意思与客观上的共同实行的事实(行为的分担)。关于共同实行的意思，是必 须存在于各个共同行为者之间，还是仅仅一方具有就已足够，这就是所谓片面的共同正 犯的问题。
　　　　一、国外刑法理论界之争论
(一)否定说
1.全面否定片面的共同正犯与片面的帮助犯说
这主要是共同意思主体说学者的见解。该说把共犯解释为一种特殊的社会心理现象， 认为二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体，共同犯罪是共同意思主体的活动， 所以，共同正犯之成立，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思 主体中一人实施了实行行为，即可视为全体实行。但要成立共同意思主体，不仅要求二 人以上的共同行为人首先存在一定的共同犯罪目的，而且要求各方行为人要有对共同犯 罪行为的认识和相互利用他方的行为而实施犯罪的意思。换言之，共同意思主体说主张 的观点是“一主体一罪”，即共同实行的意思是以一个故意犯为主而结合形成的。因此 ，在共同意思主体说的理论中，片面共犯 自然 无存在的余地。此观点代表性的学者是齐 藤金作和植松正。齐藤金作认为“只要是采用共同意思主体说，那么所谓共犯，即是二 人以上异心别体的个人，在实现犯一罪的共同目的下，成为同心一体。既如此，自然否 认片面的共犯。”[1](232)植松正也认为：“我所主张的全面的否定理论，其根据在于 它缺乏作为共犯的根本要件之一的意思联络，而且在实际运用上也不会产生不当的结果 。对于从犯，多数学说主张肯定其片面性，这是因为(学者们认为)对多数事例，只有肯 定从犯才能妥善地加以解决，而解决的妥当与否又取决于法感情，这是一种循环的无休 止的论证。不应当以牺牲理论的整合性为代价来主张肯定说。”[2](254)  http://
2.否定片面的共同正犯，但肯定片面的帮助犯
该观点主要是犯罪共同说的学者所主张，也有部分行为共同说学者持这种观点。此说 是日本判例所采取的态度，也是学说中的通说。
犯罪共同说主张的是“数人一罪”的原则，所以对各自的犯罪不能予以个别的认定。 共同者的一方若是共同正犯，那么另一方也必须是共同正犯，否则共同正犯不能成立。 片面共同正犯正是违背了这种原则。
行为共同说强调行为的共同，只要有协力关系，即使相互之间没有意思的联络，也可 以成立共同正犯，所以行为共同说一般肯定片面的共同正犯。但也有部分学者，虽主张 行为共同说，但出于控制处罚范围的考虑而持否定的见解，如木村龟二、江家义男、金 泽文雄、野村稔、中山研一等。
(二)肯定说
本说主张既承认片面的共同正犯，也承认片面的从犯。这主要是行为共同说学者的观 点。因为从行为共同说的立场上看，可以把各自的犯罪作为各自的共同正犯来处理，所 以理论上不存在否定片面共同正犯的理由。在肯定说中，又有如下不同观点。
1.无限制说
此观点的代表人物是植田重正。植田重正认为“共同正犯是否以意思的相互联络为必 要，换言之，要使加功者承担‘部分行为全部责任’，是否需要有意思的相互联络，这 是由是否承认片面的共同正犯所决定的结论，而并非其前提”。在这基础上，他指出“ 对于被认为是直接片面的共同正犯的具体的事例，需要考察是否真的具有共犯的性格。 ”[3](263)  http://

植田还对以前学者所举的片面的共同正犯的具体事例，做了具体的研究与分析。
第一，一方的加功行为与被加功者的行为同时，并且又是同一犯罪的情况：1)胜本(堪 三郎)博士所举的“甲以暴力对乙进行强奸之际，丙以共同犯罪的意思在甲不知道的情 况下，按住乙的手脚，丙是甲强奸罪的共同正犯”。2)牧野(英一)博士所说的“我认为 在望风的情况下，很容易认定片面的共犯。这样，望风依其场合，有的成立共同正犯， 有的只不过成立从犯”。3)宫本(英修)所举的“甲乙在路上打架，丙以仲裁的名义介入 ，假装调解双方，实际上只是轻轻地拉住甲，而用力按住乙，从而使甲能自由对乙施加 暴力，而甲并不知道丙在援助他。丙构成一方的共同正犯”。4)甲在对行人实施强盗行 为，乙在甲不知道的时候，从别处拿枪瞄准被害人从而抑制其反抗意思，乙对甲的强盗 罪构成一方的共同正犯。植田重正认为这4个事例当然成立片面的共同正犯。
第二，一方的加功行为与被加功者的行为不同时发生，并且又成立同一犯罪的情况： 植田重正进一步认为没有必要要求一方的加功行为与被加功者的行为同时发生，也没有 必要将二者的行为限定在同一犯罪(特别是从行为共同说的立场更是如此)。据此，对如 下事例，植田同样认为成立片面的共同正犯：5)A知道B想强奸C，为了使其完成犯罪， 在与B没有意思联络的情况下，事先用麻醉药使C昏迷，B利用此状态强奸了C；6)A知道B 打算用毒药杀死C，但剂量并不足以致死，在与B无意思联络的情况下，A以共同犯罪的 意思，事先给C投放了一定量的毒药，结果与后来B所投的毒药一起发生作用，致C死亡 ；7)A事先知道B打算侵入C的住宅进行盗窃，为了使B实行犯罪，A先侵入C的住宅，对C 施加暴行胁迫，限制其自由，不知情的B此后侵入住宅，完成了犯罪。  http://
对于植田的观点，大冢仁从重视实质的当罚性的方法论角度加以批判，植松正也对植 田所举的事例进行了反驳。
2.共同因果过程说
这种观点的代表人物是山中敬一。他也主张承认片面的共犯，但他基于因果共犯论的 观点，认为应当对成立范围做出限制。[4](792)
(1)不应当成立片面的共同正犯的事例。山中列举了过去学者所认为的片面的共同正犯 的事例。例如，Y在实施强盗行为之际，X在与Y无意思联络的情况下介入并夺取财物。 或者，X知道Y要射杀A，X以共同的意思和没有共同意思的Y一起，同时向A开枪，A中了Y 的子弹死亡。以及，X看到Y打算放火烧A宅，基于与Y一起烧掉A宅的思想，在Y不知道的 情况下，与Y同时，从A宅的另一面点火，结果火从两面同时燃烧，A宅被毁。但是，他 认为这些事例，即使从行为共同说的角度来看，也不能承认是片面的共同正犯。
最初的事例，被认为是强盗罪的片面的共同正犯的，可能是X，后两个事例，被认为是 片面的共同正犯的也可能是X的行为。但是，上述任何一个事例中，X的行为对Y的行为 都没有施加任何因果的影响，也就是说，X与Y并无共同的因果过程，本来就不存在共同 实行的事实，不能成立共同正犯。一方仅仅利用另一方的行为并非共同正犯，要成立共 同正犯，必须对另一方的行为产生因果的影响，有共同的因果过程。  http://

(2)成立片面的共同正犯的事例。B在对行人C实施强盗行为，A在B不知道的时候，从别 处拿枪瞄准被害人从而抑制其反抗意思，A的行为与B的暴行胁迫相加，促成了强盗行为 的完成。对此案例，有的学者认为A不过是胁迫罪或者恐吓罪的片面的从犯。但是即使 按照这种见解，如果存在意思联络的话，那么A有强盗的故意，并且实施了作为实行行 为一部分的胁迫行为，应当成立强盗罪的共同正犯。这种场合，不同的只是B是否知道A 的参与。对决定A的罪责的意义在于，这种认识对B的行为具有心理的、因果的影响。但 是，即使B不知道A的参与，A的行为也对B的行为产生了物理的、因果的促进作用，可以 说是有因果的共同。另外，以入室抢劫为目的侵入X家的A，恰巧发现手持木棒的主人X 正在悄悄地接近先前入室行窃的B，A为了成全B的盗窃行为，便用手枪逼迫X不许动，不 知情的B因此实行了盗窃目的，并从窗户逃走。对这一事例，A的行为阻断了作为阻碍要 因的因果流，促进了B的行为的实行，应当承认是片面的共同正犯。至少说，站在行为共同说的立场，没有理由否定这种情况下片面的共同正犯的成立。
　　　　二、我国学术界之观点
与日本等国的情况类似，我国刑法理论界对是否应当承认片面的共同正犯也存在争议 。
(一)否定说  http://
这又包括两种情况：第一，全面否定片面共犯。即不仅否定片面的共同正犯，也否定 片面的帮助犯与片面的教唆犯。其理由主要有：1)共同犯罪的严重社会危害性来源于其 整体性；整体性则来自于各共犯人的行为相互配合，相互协调，相互补充；而行为的相 互配合、协调与补充取决于各共犯人主观上的相互沟通，彼此联络。所谓片面共犯并不 符合共同犯罪的实质特征。[5](281)2)“片面共犯”本身就是一个自相矛盾的概念，共 同犯罪只有在两个以上的人共犯某罪的情况下才能成立，“一人的共同犯罪”是不可思 议的。[6](309)3)所谓片面共犯的行为，实际上是利用他人作为工具而实行自己的犯罪 行为，应以间接实行犯论。[7](373)4)如果承认所谓片面的共犯，对所谓的片面共犯人 的处罚在 法律 上将无所适从，出现混乱，而且还可能在结果上有悖罪责刑相适应的量刑 原则。[8](117)5)与国外刑法不同，我国刑法明文规定共同犯罪是指两人以上共同故意 犯罪，这表明片面共犯成立的必要前提在我国并不存在。[9](7-15)
第二，否定片面的共同正犯，但承认片面的帮助犯。其理由主要有：1)现实中的客观 存在。“片面的实行犯没有必要承认为共同犯罪，在现实生活中不可能存在片面的组织 犯，但片面的教唆犯和片面的帮助犯应视行为人有单方认识的片面共同故意，应以共同 犯罪看待”[10](117)“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同实行犯罪也难以成立片 面的共犯，暗中给实行犯实施犯罪以帮助，事实上则是可能的。这种行为，就帮助者一 方来说，完全具备共同犯罪的要件，应以片面的共犯论处为宜。这与共同犯罪的概念并 不矛盾，因为所谓共同故意，并非必须是相互疏通的，只要行为人认识到自己是同他人 一起共同实施同一犯罪，那么，就应当认为该行为人具有共同故意。”[11](38)2)惩治 犯罪的现实需要。“片面的共同故意支配下的实行犯，没有必要承认其为所谓片面的实 行犯，不必按共同犯罪处理。片面共犯具有共同犯罪的故意支配下实施的教唆行为和帮 助行为，则有必要肯定其为共同犯罪，否则不利于司法实践中惩治犯罪的需要。”[12] (497)  http://
以上两说均否定片面的共同正犯。但是在否定了片面的共同正犯之后，对类似情况应 当如何处理仍然是一个问题。对此，有的学者认为应作为单独犯进行处理，“如果主观 上没有犯意的互相联络，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必 要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”[1 0](117)有的学者则探索性地提出“能否将其视为间接正犯”，[13](326)有的学者则更 确定地指出“所谓片面共犯的行为，实际上是利用他人作为工具而实行自己的犯罪行为 ，应以间接实行犯论”[8](120)。
(二)肯定说
也有部分学者主张承认片面的共同正犯。其主要理由有：1)共同犯罪故意所要求的主 观联络不以行为人之间的相互认识为必要。因为相互认识固然存在主观联系，单方认识 也存在主观联系……全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容只有量的差别，而没有 质的差别。[10](115～116)2)片面共同正犯方对不知情的他方的实行行为有清楚的认识 ，并且，正是在这种认识的基础上，一方面将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中， 从而表现出更大的主观恶性；另一方面，在客观上又以此种认识和意志指导和支配自己 的行为，去利用、加工他方的实行行为，事实上将自己的实行行为融入他方实行行为中 ，并且的确也是以此实现了自己的犯罪意图的。因此，对这种片面共犯者，以共同正犯 追究共同犯罪人的刑事责任，是主客观相统一的犯罪构成及刑事责任的必然结论，也是 责任主义的当然要求。[14](20)  http://

　　　　三、观点评析
(一)基本原则
第一，是否承认片面的共同正犯，其关键在于如何理解共同正犯的本质。关于共同正 犯的本质，存在犯罪共同说与行为共同说的分歧。两说最大的区别不在于具体结论的差 异，而在于思考方法的不同。即从何种角度(整体还是部分)来理解共同正犯。犯罪共同 说认为，共同正犯是数人互相协力和配合，共同实施犯罪，强调从“参与者的一体性” “犯罪团体”等角度来理解实行行为的主体，立足点在于实施整体的犯罪。不允许将一 个整体的犯罪拆开，分别从各个行为人的角度来个别考量，对各自的犯罪不能予以个别 的认定。因此，犯罪共同说绝对排斥片面的共同正犯。
行为共同说则认为共同犯罪是各个行为人为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，即 将他人的行为作为自己行为的手段来实施自己的犯罪，立足点始终在自己的犯罪。所以 根据行为共同说，可以对共同关系分别加以考察，可以把各自的犯罪作为各自的共同正 犯来处理。因此，行为共同说可以认同片面的共同正犯概念。但也有出于控制处罚范围 的考虑，而持否定的见解。
第二，是否承认片面的共同正犯，并非一个孤立的问题。而是与共谋共同正犯、过失 共同正犯等问题紧密相联系的。换言之，对共同正犯的诸问题必须持统一的立场，否则 即使在个别问题上似乎言之有理，但却难免全局上的自相矛盾。  http://
(二)观点评述
1.我国学者的肯定说
其实质在于强调从各个行为人的侧面来分析共犯的意思联络。因此，虽然不知情的一 方不是共犯，但对片面的一方，可以认为其符合共同犯罪的基本特征。这一分析问题的 角度，无论论者意识与否，都是典型的行为共同说的立场，而与犯罪共同说的立场格格 不入。既如此，论者需要论证的就不只是片面的共同正犯的问题，而首先需要论证行为 共同说(构成要件的行为共同说)可以适用于我国。但构成要件的行为共同说无法说明究 竟是对何罪成立共同正犯，也无法解释我国刑法中的犯罪集团。因而，在我国不存在采 用行为共同说的理论基础。基础既不在，其对片面共同正犯的论证就成立无源之水、无 本之木。
此外，持肯定说的论者(如林亚刚教授)，主张承认过失的共同正犯，这是其行为共同 说主张的必然结论。然他又同时主张承认共谋共同正犯，这就明显地偏离了行为共同说 的立场，而又回归到犯罪共同说。由此可见，论者关于共同正犯的基本态度还有待商榷 。
再有，即使站在肯定说的立场，对何种情况成立片面的共同正犯，我国学者也只是强 调客观上要有共同的犯罪实行行为，主观上相对于不知情的一方而言，对具有单方面的 共同犯罪实行行为的认识和希望或放任的意志态度，而没有做进一步详细的说明。与此 对照，日本学者山中敬一强调共同的因果过程，对各种事态逐一分析，其方法更为可取 。  http://
2.我国学者的否定说
长期以来，我国学者关于共同犯罪的基本立场是完全的犯罪共同说，即认为犯罪时， 故意内容不同不构成共同犯罪。基于这种立场，否定说自然成为我国刑法学界的通说。 但是如果同时否认片面的共同正犯与片面的帮助犯，那意味着忽视正犯与帮助犯在构成 要件上的本质区别。否定片面的共同正犯，无须与否定片面的帮助犯直接关联。因为根 据刑法理论，帮助犯的要件只是帮助正犯，所谓帮助，就是单纯协助的意思。如果从犯 者以帮助的意思对正犯者的实行行为实施帮助行为，只要使正犯者的实行变得容易，就 应当成立从犯，不需要以从犯与作为被帮助者的正犯人之间具有意思联络为要件。因此 ，笔者反对片面的共同正犯的概念，但主张承认片面的帮助犯。
值得指出的是，我国有学者从比较法学的角度反对承认片面的帮助犯，认为我国刑法 明文规定“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪”，而德日等国刑法均无此规定，这 表明片面共犯成立的必要前提在我国并不存在。该学者认为“我国刑法似有必要规定一 个类似于‘传授犯罪方法罪’的单独罪名——帮助他人犯罪罪”[9](7～15)。
笔者认为，这一观点通过对中外刑法进行比较分析后，得出自己的结论，其研究视角 与方法值得肯定，不过结论仍然值得商榷。因为根据部分犯罪共同说，虽然不允许将共 同正犯拆开，分别从各个行为人的角度来个别考量，但考虑到帮助犯与共同正犯在犯罪 构成上的重要区别，对帮助犯则可以进行单方的考察。帮助并不需要对方意识到自己被 他人所协助。被帮助者虽不知道自己被他人帮助，但帮助者有帮助的意思，那么可以认 为帮助者具有片面的共同故意。片面的共同故意也是共同故意的一种，这并不违反我国 刑法的规定。而且，如果如论者所言，设立单独的帮助他人犯罪罪，那么如何界定该罪 的构成要件，如何与刑法理论所研究的帮助犯相区别也是一个难题。论者以传授犯罪方 法罪做类比，但是传授犯罪方法罪的 科学 性本就值得怀疑，更何况作为一种立法建议。 在刑法未做修改之前，也无法处理现实中所出现的片面的共犯的情况。  http://