2018罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用

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　　  关键词: 犯罪/刑罚/以刑定罪/罚金刑
内容提要: 制度转型时期日益复杂的生活态势，必然导致不断有新的犯罪进入刑法的规制范围，但 中国 97刑法立法上犯罪的增设却未能收到预期效果。犯罪的多样化似应带来刑罚的多样化，但这种“以罪定刑”的思路并未从根源上揭示罪刑关系，故无法解决中国现实问题。深层次分析：犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪” 规律 ，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。对该规律的认识和自觉运运用，必将引起对罪刑关系的重新调整——在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑；凡以财产方式能够有效承担的 法律 责任，则应统统划归行政或民事责任范畴。   http://

一、存在的问题
实定的法律从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念，其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与 发展 、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。于此，法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联；脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的“死法”意义，并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用。这一现象在中国97刑法（指1997年3月14日全国人大修订颁布的刑法）所制定的大量 经济 犯罪及单位犯罪的规定中，得以突出表现。
97刑法在经济领域中设定了近100个罪名（与之大体相对应又有若干单位犯罪），基本上涵盖了社会经济生活的所有领域。而“法在制定之初就注定不会起作用，因为立法者对法律作用寄予过高的希望，而保证有效法律的必要条件，如适当的初步调查、宣传、接受及执行机构的不是，则注定了法律的命运。”①8年的司法实际验证了这一点：一方面大多数罪名基本上处于虚设状态而没有得到运用，另一方面现实生活中又大量存在符合刑法规定的“犯罪”行为，未能“依法”得到处置并有效抑制。如生产销售伪劣商品罪（近年来生产销售伪劣食品、假药劣药的“犯罪”，其数量、规模及危害都触目惊心）、虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、高利转贷罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪（制造销售盗版光碟图书可谓泛滥成灾）、损害商业信誉（商品声誉）罪、虚假广告罪，以及大量存在的由各种形式的“单位”所实施的犯罪，等等。  http://

针对立法与司法严重脱节的尖锐矛盾，我们亟须反思：(1)就刑法实施的现状来看，是否存在“立法超前”的问题？如果存在，是基于未来秩序考虑的适度必要还是脱离生活现实的虚拟想象？(2)在制度转型时期，刑事立法的基本指导思想应是什么——在经济领域内是大规模出击还是尽可能保持谦抑？在刑法的视野中是否允许设定较为宽泛的“灰色区域”（不作犯罪处理），其边际范围应如何划定？(3)在中国现阶段的国情下——治安秩序较差、司法机关“严打”任务繁重而行政机关相对庞大且资源充足，刑法同行政法规、司法机关同行政机关究竟该如何分工？在国家控制社会应当简单、及时、节约、高效的功利目标下，如何分流处置经济领域内大量的越轨违规行为？(4)是否凡属“情节严重”的危害行为均应当划归刑法的调控范畴？对一些只能采用罚金刑处罚的行为（如单位犯罪），能否采用非刑法的方法简化处理？由此再引申出一些问题——“犯罪”（主要指制定犯）的成立机理是什么，有无必要对传统的犯罪观（行为危害严重即等于犯罪）作一种根本的反思？(5)目前形势下司法实务部门是否存在对经济犯罪和单位犯罪反应迟钝、打击不力的问题？如果存在，则主要是认识上理解上的问题，还是国家刑事司法资源配置上的问题，抑或其它？  http://
二、有必要确认“以刑定罪”刑事规律
欲回答上述问题，须从刑法学理论的基本范畴——犯罪与刑罚各自的基本意域及其关系着手讨论。然犯罪的本质究竟为何，刑罚又具体应包括什么？这些最基础的问题长期以来似乎并未得到透彻的解释；就两者之间的对应关系看，若仅仅停留于刑罚是犯罪发生后必然引起的法律后果这一认识上——除了对简单表象能作直观描述外（有罪应罚、有罪必罚），并不能在基础理论构造方面获得任何有价值的信息。在现象发生学意义上，犯罪与刑罚二者相互依存、相互制约，一方消散则另一方必然失去存在依据——没有犯罪当然不会有刑罚，没有刑罚也不会有犯罪；没有能够区别于其它制裁手段的专门的刑罚手段，当然也不需要专门的“犯罪”名称及其性质判定——存在的只是普遍意义的危害或不法行为及其普适性的制裁手段。
中国刑法学通说认为：犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为；而“三性”中社会危害性又是具有本质意义的属性，刑事违法性只是一种必要的“形式”（罪和刑皆由法律规定），而应受刑罚处罚性只是一种必然相随的“后果”。但问题在于：对立法来说，是否仅靠宏观抽象而并无明确界识标准的社会危害性就可以完成对犯罪本质的认识及条文规制呢（对任何个罪的设定都只能建立在符合普适性“犯罪”本质的基础之上）?笔者对此甚为怀疑。在法理上已有的共识是：法治国家凡是危害社会、威胁共同体基本利益的行为都应该受到法律的规制和处罚；受不同部门法所规制的一般违法行为及犯罪都同样具有社会危害性；刑法仅是诸法之一，既非唯一亦非最优。虽然以社会危害性为标尺可以区分犯罪与合法行为，但“把社会危害性作为犯罪的本质特征，就带来一个极大困惑：本质特征应该是某一事物所特有的性质，但社会危害性并非犯罪所专有，其它违法行为也都具有社会危害性。”②于是，中国学者试图在“社会危害性”前加注限制词以完善通说——“严重的”社会危害性为犯罪本质的说法于此出现。  http://
可以肯定的是，严重的社会危害性的确是犯罪成立的前提和基本条件（在与合法行为比较时也具有本质意义）。但是，该条件只是行为成立犯罪的必要条件而非充分条件——在具备严重的社会危害性基础上，一类行为是否应当规制为犯罪还受诸多因素的制约。在影响立法设罪的多方面因素中，最具本质意义（所有犯罪均必须考虑）的是“应受刑罚处罚性”——凡是应当受到“刑罚”处罚的危害行为均应视为“犯罪”追究刑事责任，反之不应受“刑罚”处罚的危害行为则应通通划入一般违法行为追究行政或民事责任。于是，对立法设罪来说，考虑危害行为是否应受刑罚的处罚，便成为犯罪与一般违法行为的本质区别和根本界限——“以刑定罪”的刑事规律由此初显端倪。③正如张明楷先生所述：“没有刑罚就没有犯罪的古老格言，显然是就立法而言：即使某种行为是法律所禁止的，但如果刑法没有对该行为规定刑罚后果，该行为就是无罪的；反之，如果刑法对某种行为规定了刑罚后果，该行为便是犯罪，而不是其它违法行为。没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”④
刑罚是人类千百年来通过对犯罪行为危害性的感受、认识和把握，进而形成的试图制裁、预防或控制犯罪发生的专门手段。犯罪本身是一种恶，乃人性中善与恶永恒同构而其中“恶”的一面的极端表现；而刑罚“通过法益破坏达到法益保护”⑤——刑罚是社会成员较一致体认的另一种形式的“恶”，一种依靠多数人所集合的“强权”而加之于犯罪人个人身心的折磨与痛苦——通过“以恶止恶”作用于人心来抑制犯罪的再发生。刑罚与犯罪在“恶”的意义上明显具有某种同质性——从这一角度亦能折射“以刑定罪”的规律。  http://
一般认为：行为性质的确立应该是依其本身内在的要素而定，但何以在刑法中（可以扩展到所有法律）对行为性质的判定却须借助行为完成之后的其它因素呢？简单归纳，是由于人类在法律领域对自身行为的认识和界定总是沿着两条思维路径进行：一是首先对行为自身物理属性的认识——这更多依赖于对行为内在物理要素及其同行为当时物质环境的联系而确定——由此我们可以区分杀人、放火、盗窃、偷税、乱穿马路、撒谎等行为样态；二是在此基础上对行为的社会（法律）属性的界定——这更多服从于行为之外而为我们控制行为所确定的既定目标和可供操作的有效手段——由此可以将不同领域、不同样态、不同程度、不同主体的行为分门别类归入民事、行政或刑事三大部门法进行调控。
在立法层面，犯罪（主要指经济领域内的“制定犯”）并非是由不法行为危害量的简单递增即可成立，即行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的危害性及其程度（而这显然正是 97刑法大规模制造“犯罪”的生活事实基础及理论依据），而是还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素；即除考虑行为本身具有严重的社会危害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（必要性）和“能受”（可行性）刑罚的处罚问题——凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能入罪（这也是无刑事责任能力人实施严重危害行为不成立犯罪的根本理由）。依靠国家政权最严厉、最复杂的刑事法律手段解决问题，首先须考虑有无必要以及有多大必要，其次还应权衡是否可行以及可行的程度与效果；凡无必要或有必要但不可行（或行之效果太差），刑法只能是退避三舍、爱莫能助。在国家立法者面前，各种危害行为本身并没有一般违法和犯罪的分野——它们在总体上汇成一股恶流，危及国家和社会的生存。立法者在对“犯罪规范”进行创制假设时，其“假设”的根据为何，“犯罪”根本区别于一般违法行为的控制着眼点又在哪里？顺此思路考虑，既定的刑罚制裁体系便 自然 成为是否“入罪”的具体参照系。  http://
在司法层面，对大量处于罪与非罪临界点上性质两可的案件，“以刑定罪”的规律至少无意识地真实影响着司法者对行为性质的定夺；考虑到对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚 （财产刑还是自由刑），刑罚的实际效果可能怎样，将直接影响对具体行为入罪或出罪的抉择。任何违反法律的行为都应当承担法律责任，但是具体案件中究竟应追究哪种责任——是民事责任、行政责任还是刑事责任？一旦行为性质模棱两可甚至多可时，司法者往往只能务实性地采取逆向的思维方式——即考虑行为人方方面面的具体情况来确定行为本身的性质；毕竟法律责任最终是由“人”来领受而非“行为”即可承担——行为只是行为人承担责任的依据之一（尚有之二之三）。我们谁也无法断言暴力抗税、暴力阻碍交警执法达到何种程度就构成犯罪——是击一拳、两拳、还是三拳？但我们一旦将目光转向具体的行为人，一种围绕实在生活场景针对“鲜活的人”而有效可行的处置方案便大致形成——因为对任何一种已然行为法律性质的判定，其现实意义全在于对具体当事人可担责任的落实。
中国刑法第13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种规定，本身只是一种抽象概括的、并无具体操作价值的标签式条文；一旦认为无罪即可引用张贴，反之入罪便视为并不符合。那么，司法活动中对“两可”案件究竟应如何判断行为罪与非罪的性质呢？对这一世界性的刑法难题，国外刑法界的一些思路可以借鉴。在英国，由于对危害行为属于何种性质单从危害性方面难以界定，于是形成一种由行为所可能引起何种诉讼程序从而推导行为性质的做法；而需要适用何种程序的标准是——“诉讼可能的结果是否是对于犯罪者的惩罚”。换言之，英国刑法考虑对临界点行为是否入罪的思路，是看行为是否值得动用具有惩罚性的刑罚——凡不值得惩罚的行为便以民事诉讼程序进行处置。⑥  http://
中国的司法实践同样如此。面对错综复杂、环环相扣的各种不法行为，实在难以在危害量上判断是否构成犯罪；正向的思维无法应对生活现实，逆向的思维及处置方式自然形成。危害行为总是要给予处理的，考虑到具体案件中行为人承担哪种责任更能获取良好效果，倒过来便能决定该进入哪种程序并由此圈定行为的基本性质；如果以其它法律责任方式即可简单有效处置，则大可不必动以复杂昂贵冷酷的刑事诉讼程序。如此处断，既彰显当代法律宽容谦抑的人文精神，又大大节约社会成本与司法资源。虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质，然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法，恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法（刑事、行政与民事）及行为归属的基本思路不谋而合，蕴涵了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段关系中，一种双向互动、相互修正、互为定义的规律性现象。
在本体论上就表象层面观察，犯罪与刑罚各为独立存在的现象；但深层次考量，二者却相互归属、紧密缠绕，无法彼此截然分立。在认识论上，二者各自的含义相互指涉，都只能在以对方为参照系、为前置语境的条件下才可被精确定义——犯罪是应受“刑罚”处罚的行为（无刑无罪——没有刑罚便无从界定犯罪），而刑罚是对“犯罪”人所适用的强制方法（无罪无刑——没有犯罪也无从产生刑罚）。在方法论上，循上述“关联”的思路方可完整、深刻揭示罪刑关系以及罪与刑各自之事实及价值底蕴。  http://
三、刑罚多样化对犯罪种类及外延的影响
由于刑罚对“犯罪”的本质具有一种参照和指涉作用，且在罪与刑相互制约的关系中就刑法规范的生成而言刑罚更为根本——即犯罪其实是由刑罚而具体衡定——无刑无罪（反过来认识的“无罪无刑”，更多是就生活现象的动态联系而言，而并非能够全指规范生成过程），故刑罚的形态较之于犯罪形态来说在生活世界中便更为稳定可辨。
人类刑罚史由远古时代骇人听闻的各种生命刑（车裂、腰斩、炮烙等），进化到较为温和的摧残身体的肉刑（墨、劓、剕、宫、笞、杖），再发展到更文明更轻缓的自由刑（徒刑及其它），其递进演变过程同革命或政权更替似乎并无太多的必然联系，而是同一个群体或民族的生存方式及文化观念相依共进的。而犯罪则不然，除了杀人、放火、抢劫等古老的严重罪行外，大多数的所谓“犯罪”都随时代变迁而变异多端。社会的文明和进步相应带来的是犯罪现象的复杂多样和千变万化（于此立法总是滞后于生活），但同时文明和进步带给刑罚的却是单一化和稳定化（立法相对衡定且有效）——从古代刑罚千奇百怪的制裁方式逐步过渡到简单一致的自由刑，形成一种“以不变的刑罚应万变的犯罪”之基本应对格局。犯罪与刑罚两极分化的大趋势十分生动地展现了人性疯狂扩张的卑劣一面和人性自我意识及自觉控制的另一面。  http://
当代世界范围内刑罚的发展潮流仍然延续着轻缓的 历史 大趋势——“由自由刑进一步向财产刑（主要指罚金刑）转变”。这种所谓“大趋势”强烈而广泛地影响着中国的刑法学科理论、刑事立法及刑事司法。但如果冷静考量，中国今天的现实国情却似乎完全不具备承载这种趋势的社会条件，即从现实态势中并不能合理推导出“存在向罚金刑转向”的趋势。在刑法理论界，学者们多年来为顺应世界潮流而理想化地鼓与呼——从多方面论证对犯罪单处罚金刑的必要性和可行性；并辅以国外的统计数据为证——在西方各国，罚金适用率达宣告刑的60%以上，个别国家高达96%，而在中国却只占百分之几。⑦须注意的是：这种比较分析穿凿附会极不准确——所比较的不同国别的“犯罪”其内涵外延并非一致（或大体一致）。在西方各国，列入统计数据的犯罪一般都包括“微罪”或“违警罪”——类似于中国的治安处罚行为；若将违法行为 （包括犯罪）作同样外延的比较，则中国的罚金（罚款）适用率也会奇高。以盗窃为例，西方各国原则上不计所盗数额均以犯罪论（多处以罚金），而在中国凡未达一定数额的盗窃均不为罪 （处以治安罚款或其它）；在美国大多数州，各种 交通 违章行为均属犯罪（处以罚金），而在中国除引发严重后果的肇事行为外，统统作为行政违法处理（主要处罚款）。而仅考虑此两项，即可将中国的“罚金”适用率提高几十个百分点——远远超过所有自由刑的适用率。  http://
在立法上，明显受上述思潮影响而在1997年修订的刑法中大规模设置“可以单处罚金”的法定刑（多达80余种犯罪），并主要基于能够处以罚金的考虑而大量规定“单位犯罪”（单位本身只可能受到罚金的处罚）。而在司法方面，却呈现同理论和立法背离而行的局面。由于现阶段按照刑法条文及相关司法解释的规定，可以构成“犯罪”的危害行为数量太多，而司法部门在社会转型时期又显然未能做好应对如此庞大数量群“犯罪”的思想和物质准备——被动招架之下又不得不以主要精力应对也呈上升趋势的治安犯罪，故最终只能被迫放弃职守而对大量“经济犯罪”特别是“单位犯罪”视而不见、任其发生。
由上述分析可见，无论是在立法层面考虑对危害行为制定何种“相适应”的刑罚（法定刑），还是在司法层面考虑对行为人动用何种具体刑罚（宣告刑），都会直接影响对具体犯罪的种类及外延的框定；对“刑罚”手段的不同认识会直接影响到对犯罪的不同认识，刑罚手段的内容及范围的变化相应会造成犯罪内容及范围的变化。中国社会发展到今天，刑罚历经近代一百多年“传统与西制”交互作用的演变，已形成以自由刑为中心的制裁体系——其具体的种类、幅度及适用方法都相对固定下来。在中国国民心目中“犯罪即等于坐牢而不是赔钱”——较为恶劣的治安环境和普遍低下的个人财产状况决定了并不具备规模化运行罚金刑的观念与实际条件。故此，在刑法规范的创制上，哪些行为值得入罪便主要应受恒定的自由刑手段制约；立法者在全局上制定刑法对所有的犯罪进行“假设”时，对犯罪模式的量的下限（一般违法行为的量的上限）的界定上，就主要应考虑行为（人）是否“应受自由刑的处罚”。这里存在着一种不同程度的制裁手段对不同程度危害行为大致相适应的参照制约关系：危害行为在点滴增进的危害量上本身是无关节点的，而恒定的制裁手段在配置量上却是有明确关节点的（自由刑的最低限为拘役一个月；而管制并不属典型意义的自由刑，另当别论）。于是，从立法有效控制、合理配刑的角度，为了求得罪与刑在量上的对等（以贯彻“罪刑相适应”的基本原则），行为的关节点就只能是参照手段的关节点而确定；凡是适合给以最低限以上自由刑处罚的危害行为，则规定为犯罪，反之则应规定为一般违法行为，以罚款或其它方式处置。  http://
对处于一般违法行为与犯罪临界区域的大量危害行为，如果我们能够确立“以刑定罪”的新观念，并将这里的“刑”简单理解为自由刑——以是否需要剥夺行为人一定期间自由的刑罚去衡量审视“犯罪”，那么在社会危害性的量上界定出的犯罪关节点就会大大升高——只有达到需要被剥夺自由的程度才构成犯罪；而关节点的升高则犯罪的外延就缩小（相应的一般违法行为的外延则扩大），犯罪外延的缩小势必形成刑法制裁锋芒的集中，锋芒的集中则相应带来刑法适用的及时和高效，从而在整个法律控制体系中产生出刑法所独有的制裁和威慑犯罪的最佳社会效应，以真正展示刑罚作为社会“最后”、“最严厉”的控制手段之意义。反之，如果仅仅以是否需要“单处”财产刑（罚金和没收财产）或资格刑（剥夺 政治 权利）的刑罚去界定犯罪，则犯罪的关节点就会降得很低，其外延势必扩大，从而导致刑法及犯罪的泛化、处理的不及时甚至刑罚的无效，以致大大削弱刑法（犯罪和刑罚）强烈的威慑效应。
刑罚是对于犯罪的惩罚和对犯罪人的改造与 教育 ——就一种理想状态而言，为了能够对犯罪进行有效遏制和预防，不同的犯罪的确需要适用不同的刑罚；即犯罪人所受到的刑罚应当与其犯罪的性质及危害程度相适应——“刑罚应尽量符合犯罪的本性”。⑧但这种“以罪定刑”人性化的思路，只能是将行为准确认定为犯罪之后才可能想方设法予以实现；如果尚不清楚什么行为应该规定为犯罪，那么“以罪定刑”终究也无从落实或落而不实（没有落在真实的犯罪上）。刑罚的种类一旦多样化（由自由刑扩展到各种方式的财产刑），相应带来的必然是犯罪种类的多样化和数量的扩大化。刑罚多样化的初衷本来在于同 现代 社会犯罪的多元化及犯罪人的多样化主动相适应，以满足人道主义发展及所谓“教育刑”的需要（不同的犯罪及犯罪人需要不同的有针对性的惩罚教育方法），殊不料在适用过程中（立法及司法）受“以刑定罪”的刑事规律潜意识的影响和扭曲，反过来倒会造成以“犯罪”的多样化和扩大化对刑罚多样化的被动相适应。这一点在97刑法关于经济犯罪和单位犯罪的规定中表现得尤为突出——一大批本来以民事或行政的制裁手段就足以有效处置的危害行为也都人为升格为犯罪，导致对所谓的犯罪“防不胜防、处不胜处”的尴尬局面。而日常工作中仅是杀人、伤害、抢劫、盗窃、贩毒几类案件便使司法不堪重负疲于应对，哪有精力哪有能力全面出击对付经济领域内异常复杂的大量行为。  http://