2018论我国刑法中“徇私”的含义

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　　  关键词: 徇私/徇单位之私/徇私舞弊犯罪
内容提要: 我国现行刑法中直接涉及徇私的罪名有20个之多，都属于与职务有关的渎职型犯罪，因而徇私的含义也应该从这点考虑。从词源上看，徇私在刑法中的意义即为谋私，其追求私利的目的性非常明确，只是谋私的手段可以多种多样，但这种私利的内容非常广泛，不仅包括财物，还包括各种非财产性不正当利益。徇私既包括徇私利，也包括徇私情。同时还包含徇单位之私之意。   http://

1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪即是一个例证。在刑法修订之前徇私舞弊罪的内容被分别规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，因而最高人民检察院曾于1996年6月4日颁布了《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用 法律 若干问题的解释》，以将这些零乱的内容汇集起来。1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原先规定的因徇私舞弊而发生的各种渎职犯罪行为分别规定为不同罪名的做法。这些罪名大多是将徇私或者徇私舞弊作为其必要构成要件的，而并非有学者所言“它们都把徇私舞弊作为犯罪的构成要件”。① 其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法第168条第3款和397条第2款是将徇私舞弊分别作为国有公司、 企业 、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职权罪与玩忽职守罪的加重处罚情节予以规定的。这种立法在笔者看来，是考虑到这些罪名当然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯罪被遗漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯罪行为即可以适用刑法这两个条款的规定。
基于这种立法，我国现行刑法中“徇私”一词出现的频率就非常之高，直接涉及徇私或者徇私舞弊的罪名一共有20个之多。既然涉及到徇私，当然与职务行为有关，与职务无关的行为很难想像能够有徇私的可能，因而这些罪名均属于渎职型犯罪，② 除了国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯罪。这种立法在一定程度上表明我国立法者已经充分意识到，在现实社会中公权力的某种程度地滥用或者疏于行使（即失职或者说玩忽职守）与徇私存在密切的关联，而且具有了相当的社会危害性。③ 鉴于徇私一词在我国刑法中出现的频率与所涉及的罪名，而刑法条文中又没有明确界定其内涵，因而“徇私”的如何理解与认定，对于相关渎职犯罪的准确定罪和量刑就具有相当重要的意义。笔者拟对“徇私”一词的内涵及其理论纷争进行梳理，以求正本清源，而使司法实践中处理这类问题时有所裨益。  http://

一、徇私的词源之义
对“徇私”一词的理解，我们必须从该词的辞源意义着手。汉语中的“徇”一字，含义比较明确丰富，按照《辞海》的解释，有三种含义：（1）曲从，偏私；（2）环绕；（3）通“殉”，以身从物；④ 《 现代 汉语词典》对“徇”的解释与《辞海》类似，也为三种含义：（1）依从，曲从：徇私；（2）对众宣示；（3）通“殉”之“因为维护某种事物或追求某种理想而牺牲自己的生命”之义；⑤ 而按照《辞源》的解释，“徇”一字则有八种含义之多：（1）向众宣示；（2）夺取；（3）迅疾：徇通；（4）为达到某种目的而献身。通“殉”；（5）巡行；（6）使；（7）环绕；（8）顺从、曲从。⑥ 但无论这些工具书对“徇”的含义做出怎样不同的解释，它们在对“徇私”一词中“徇”却是无一例外地将其解释为“曲从、顺从或者是偏私”之义，如《辞源》认为“徇私：犹言营私。徇，曲从。”⑦ 《辞海》也将“徇私”解释为“曲从私情”。⑧　《现代汉语词典》对“徇私”的解释则更为口语化：“为了私情而做不合法的事。”⑨ 也就是说，“徇私”中的“徇”字只能作曲从、顺从或者偏私理解。
在汉语中，“私”一字涵义同样极为丰富，《辞海》中“私”有9种含义：（1）个人的，自己的；（2）利己；（3）偏爱；（4）秘密，不公开；（5）指日常衣服；（6）男女阴部；（7）小便；（8）古时女子称姊妹之夫为私；（9）姓。 ⑩ 《辞源》中同样对“私”字有9种解释：（1）凡属于一己者皆曰私，对“公”而言；（2）指家臣；（3）私下，指退居独处的生活；（4）私自；（5）隐秘，暗中活动之事；（6）发生不正当的男女关系；（7）偏爱；（8）溲溺，小便；（9）生殖器。(11) 只是《现代汉语词典》将“私”解释地比较简单：（1）属于个人的或为了个人的（跟“公”相对）；（2）自私；（3）暗地里，私下；（4）秘密而不合法的。(12) 但也大体将“私”的基本内涵揭示得比较充分。因为“徇”的含义已经确定为曲从、顺从或者偏私之义，所以当“私”与“徇”一起构成“徇私”一词之时，其含义就必须有所限制，而能够与“徇”之义相接，这样，就不能取“私”之“日常衣服”、“男女阴部”等义。因此，从词源中有刑法意义讲，“徇私”的含义就只可能被理解为曲从、顺从“个人的，自己的”、“利己、自私”、“秘密（包括合法与不合法的）”或者曲从、顺从自己的或个人的某种利益选择或者偏爱。也就是说，徇私在刑法中的意义，即为谋私，其追求私利的目的性非常明确，只是谋私的手段可以多种多样，但这种私利的内容非常广泛，不仅包括财物，还包括各种非财产性不正当利益。当然谋求私利的目的之达到还必须相随行为人相应职责的背离，如果不是通过背弃自己相应职责而谋求私利，也就是说没有相应的滥用职权或者玩忽职守行为而谋求私利的，即不属于这里的徇私。从词源上弄清了徇私的含义，并不等于说对徇私的理解就不再存在疑问。事实上，司法实践与理论上对刑法中的徇私是否包括徇情，以及徇单位之私是否包括于徇私之义中，仍然众说纷纭，可谓见仁见智，仍需要进一步探讨。  http://
二、徇私是否包括徇情
我国刑法中仅有徇私枉法罪一个罪名将徇情与徇私并列规定在其构成要件中，该罪名中徇私不包括徇情之义，对此一般不存在争议。问题在于，其他罪名的徇私应如何理解，是否应作与徇私枉法罪相同的理解？对于这一问题，理论上存在两种不同的观点：
一种观点认为，“徇私”之“私”，本来就包括“私利”和“私情”两方面，也就是物质利益和非物质利益两个方面。也就是说，主张“徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财物和其他好处。”(13) 另还有学者提出这种主张之时，对刑法的现行规定进行了批评，认为1997年刑法第399 条中将“徇情”与“徇私”并列了起来，使“徇情”这个原来同“徇利”“平辈”的下位概念，上升了“一辈”，成了同“徇私”“平辈”的概念了。但既然“徇私情”与“徇私利”都是“徇私”中原有之义，所以这种将“徇情”内容独立出来的规定纯属画蛇添足之举。而且既然“徇情枉法”可以独立出来，那么是否“徇利枉法”也可以独立出来，但这样一来，“徇私”一词就成了一个没有任何内容的“空壳”。该论者还对此提出了两个解决方案：一是在刑法第399条中去掉“徇情枉法”四字； 二是如想突出“徇情”的内容，可以在本条内加上注释或补充性文字，告诉人们“徇私”除包括“徇私利”外，还包括“徇私情”方面的内容。(14) 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日）在解释某些徇私类犯罪的立案标准时也采取了这一主张。如在徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案的第2、3种立案标准即是：“2、人民法院和监狱管理机关以及公安机关的工作人员为徇私情、私利，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯的减刑、假释、暂予监外执行申请，违法裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行的；3、 不具有报请、裁定或决定减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利，徇私情、私利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的”。再如在商检徇私舞弊案的立案标准中规定：“国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品检验过程中，为徇私情、私利，对报检的商品采取伪造、变造的手段对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的结论，包括将送检的合格商品检验为不合格，或者将不合格检验为合格等行为的，应予立案。”可以说这种主张在目前占通说地位。  http://

另一种观点则认为，这里的“私”仅指私利，不包括私情，其理由主要是：刑法第399条明文规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法”，可见， 这里的徇私应仅指私利。(15) 如果徇私包括徇私情，《刑法》第399条第1款就不会分别规定“徇私枉法、徇情枉法”，而应当统一规定为“徇私枉法”就行了。(16) 这种观点是从严格法律条文用语的统一性出发所得出的结论，但属于少数派。
对徇私是否应作包括徇情的理解，之所以存在不同差异，关键就在于关注法律用语的统一性还是关注法律用语的相对性。刑法规范无论规定的怎样明确，都不可能在理解上出现永远一致的情形，因为“文字是法律意旨附丽的所在”，但“除了像数字这种极端的例子外，每一个用语都有解释的余地。‘认定某一用语是单一的’或‘认定某一个规定是例外规定’，这件事本身已是解释的结果。所以那种‘在法律的文字有疑义时，才有解释法律的必要’的看法，是不成立的。”“因此，着手解释法律的时候，首先便须去确定文义涵盖的范围。”(17) 对徇私一词在刑法中的含义进行某种合乎逻辑的解释，就首先需要确定其文义涵盖的范围，这种解释才可能使刑法的公正性得以维护。
“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及 科学 性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”因而同一用语在不同法律，有时甚至在同一法律都有不同的使用方式，这样就需要对法律进行解释，其任务就在于清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题。更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。(18) 在笔者看来，对法律用语的解释首先要从词源上正本清源。  http://
从词源上看，根据我国现行几种通用的辞书，“情”一字主要有大约以下几种含义：（1）感情、情绪；（2）情面、私情；（3）爱情；（4）情欲、性欲；（5）真情；（6）情形、情况；（7）情趣、趣味；（8）情态、姿态。(19) 当“情”与“徇”构成“徇情”一词时，由于按照前述“徇”字含义之分析，“徇”字只可能作“曲从、顺从”或者“为达到某种目的而献身”讲，但“为达到某种目的而献身”在语义上仅仅比“曲从、顺从”某种事项或目的的程度要重一些，考虑到刑法中“徇情”不需要行为人达到这一程度，所以这里仍仅仅取“曲从、顺从或者偏爱”之意。因而，从字面上看，似乎除了“情形、情况”，“情趣、趣味”与“情态、姿态”几种含义之外，其他几种含义均可以与“曲从、顺从或者偏爱”相配。(20) 而所有其他“情”之义均属于私人层面的东西，诸如感情、情绪，情面，真情等等，而私情、爱情以及情欲、性欲等更专属于私人层面的东西。这也就是为什么《现代汉语词典》在解释“殉情”（即徇情，此时“徇”通“殉”）时直接解释为“徇私”的缘故。(21) 不过值得注意的是《辞海》在将说明“情”的“情面、私情”之义时，所举之例即为“说情”与“徇情”。按照《辞海》的这种诠释方法，“徇情”之义即为曲从、顺从情面或者私情之意。似乎“情”的其他之义不在“曲从、顺从”的对象之列，其实不然，因为情面与私情同样可以做很多种理解，其内涵非常丰富。从逻辑上讲，“徇情”在词义上与“徇私”并无不同，或者说“徇情”能够为“徇私”的词义所包含。就刑法中的徇私而言，应该说既包括徇私情，也包括徇私利。  http://
至于刑法第399条第1款将徇私与徇情作为枉法行为的两个并列条件，在笔者看来，是一种提示性规定或者说注意规定，并不增设新的规范内容，其目的是为了特别提示徇私情这种徇私枉法情形，以避免司法实践中忽视对其的处罚。这种规定仅仅具有对司法工作者的提示性，并存在对任何条款的修订或者补充。(22) 对徇私是否包含徇情之义之所以产生分歧的表层原因可能就在于此，论者一般只是注意到是应强调法律用语的统一性还是应强调其相对性的问题，而没有意识到刑法中注意规定在徇私与徇情用语上的运用。其实其根源也就在于对刑法中这种注意规定的忽略上，当然徇私枉法罪中的这种注意规定本身的科学性与合理性值得进一步研究，毕竟其他条款并没有对徇情做出提示性规定。在笔者看来，之所以在其他条款中没有相应的提示性规定，主要原因在于在1997年刑法修订前，徇私与舞弊总是相随运用的，徇私舞弊已经作为一个常用型、习惯性的法律用语规定在相应的刑法规范中；在刑法修订之时，对相关的徇私舞弊犯罪行为仅仅是简单地编纂，而并没有考虑到立法技术与立法理念等因素，再加之我国现时的刑事立法水平还存在诸多欠缺，所以就形成了误以为“徇私”与“徇情”属于大相径庭的一对词语的看法。
在对徇私是否包括徇情之义的探讨中，是关注法律用语的统一性还是关注法律用语的相对性问题，其实是一个体系性解释的问题。这种方法是文义诠释的一种具体方法，它强调的是，不应以孤立的条文解释法律，而应联系这一条文与文本规范性文件中的其他条文，以及其他规范性文件来考虑法律的文字含义。这种解释方法因为其主要旨意在于维护法律体系及概念用语的统一性，所以要求解释者对字、词的运用应遵循统一律，即使是成文法规定本身有矛盾，它也应使矛盾消除。但这种解释太过于偏重系统等形式要件而存在某种缺陷，所以，“体系解释并不等于对统一用语做出完全统一的解释。我们不难发现，有时解释者必须维护用语的统一性，有时又必须承认用语的相对性。”(23) 当然，这种缺陷还不足以否定体系解释， 我们在运用这种方法时，应注意与目的解释等方法结合起来，“假使法律的字义及其意义脉络仍然有作不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。”(24) 我们在对徇私进行解释时， 既要注重刑法中对这一用语的统一性之维护，必须将徇私是否包含徇情这一问题，放在整个刑法体系中通盘考虑，又要结合考察立法当时的 历史 情境、规制的动机、立法者的意向声明与立法理由说明以及规制本身等方面所反映出的立法规定意向与目的，来考察立法者在立法时是否将徇私与徇情作了不同的解释与规定。尽管笔者没有查阅到有关徇私类犯罪的立法规定说明，但就徇私、徇情本身的词源含义以及前文所述的立法水平不高而言，立法者的目的显然是不自觉地将徇私作了包含徇私利与徇私情两类情形的理解，至于只有刑法第399条徇私枉法罪中单独规定了徇情这种情形，一是1997 年刑法修订之前相应规定的惯性使然，二是如前所述，为了特别提示司法者对徇情这种现象的关注，而非在徇私之外规定了一种新的情形。  http://
另外，即使承认徇私与徇情在语义上可能存在差异，但从法益保护的层面来看，无论是徇情而不履行职责或者滥用职责，还是徇利而不履行职责或者滥用职责，都属于渎职行为，而严重侵犯了这类犯罪所保护的法益，因而，从社会相当性的角度看，如果在刑法上不处罚后者情形，则有失公平与正义。在我看来，这种法益保护失衡属于立法技术性的问题，而不属于法律漏洞意义上的“不圆满性”，(25) 这种立法技术性问题完全可以通过评价性解释予以补足。(26) 之所以说它属于立法技术性问题，主要是因为通过我们上述的解释分析，完全可以补足这种由于法律用语的选择而造成学理纷争最终可能带来的法益保护失衡后果。
综上，笔者认为徇私包含徇情之义，所采取的分析方法及其理由与持这一主张的学者有所不同。
三、徇私是否包括徇单位之私
既然是徇私，那么徇个人之私当然属于徇私，但是否包括徇单位、集体之私，刑法理论上与司法实践中对此则不无纷争。如“在制定枉法追诉、裁判罪立案标准的过程中，争议较大的是，对于牟取单位和小集体不当利益而实施枉法追诉、裁判行为的，能否认为是徇私枉法；并以枉法追诉、裁判罪追究刑事责任。”(27) 从笔者所收集的材料来看，对这一问题的理论聚讼主要有以下几种主要观点：  http://
第一种观点为否定说，该说认为，徇私仅仅是徇一己之私，私情、私利与单位利益相对应，为本单位牟取私利的徇单位之私不能理解为徇私。其理由主要有：（1）从文义解释看，“徇私”应是指徇个人私情、私利，将“私”与单位相关联称为“单位之私”，应该说不符合刑法用语的逻辑性；从体系解释看，对“徇私”的理解，必须放在整个刑法体系中通盘考虑。如若将“徇私”可以理解为“徇单位之私”，那么刑法第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，逻辑上将无法说通（为国有公司、企业谋取单位利益与将国有资产低价折股、出售是矛盾的）。(28) （2）徇小团体利益之私，行为人个人没有取得不当利益，而且刑法又没有明确规定徇私舞弊不移交刑事案件罪为单位犯罪，所以此种行为不宜认定为犯罪；（3）为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，不视为徇私，也会用相应罪名可以适用，而不会放纵犯罪。(29) 如2001年8月7日至9日，最高人民法院与最高人民检察院所提出的《关于审理贪污贿赂和渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》即认为：徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”，应理解为徇个人私情私利，不包括徇小团体利益，为了小团体利益而实施舞弊行为的，应以刑法第397条追究刑事责任（即按照滥用职权罪或玩忽职守罪定罪处罚）；(30) （4）我国《行政处罚法》第61条明确规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任”，也就是说，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不追究刑事责任；（5）《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中，有关“涉嫌‘以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的’，应予立案”的规定，只是规定了行为的客观方面而已，并未涉及主观方面，而构成徇私舞弊不移交刑事罪，还必须在主观方面具备徇私舞弊的动机，因而，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益，与高检的解释是一致的，二者并不矛盾。(31)  http://
第二种观点为分别处理说。该说论者尽管对徇私是否包括徇单位之私持否定态度，但却依然认为，为牟取“小集体”、“小团体”利益能否认定为“徇私”，应具体情况具体分析，因此，笔者将这种主张独立归为一类。其具体主张有两点：（1）关于“小集团”、“小团体”利益，在司法实践中，要注意结合具体案情，区别对待，准确认定是单位利益还是私情、私利，是单位利益还是多个个人利益的结合。如果行为人并非为了单位利益，而是为了所谓“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”。（2）关于单位成员利益、其他单位或者内部分支机构、内设部门的利益，能否认定为“徇私”中的“私情、私利”，关键在于认定该种利益究竟是单位利益还是处分了的行为人的个人利益。就单位成员利益而言，如果行为人的枉法行为是为了单位成员的集团福利，则应视为单位利益，不宜认定为徇私。就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言，从最终意义上讲，这些利益应归属于单位利益，但如果能够认定是行为人对个人利益的处分，则应认定为“徇私”。(32)
第三种观点为肯定说，该说因其立论的不同，又复分为两种主张，一是完全肯定说，该说认为“徇私”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情的枉法行为，同时也包括那些徇单位、集体之私的枉法行为。其主要理由有：（1）从现行法律法规及有关司法解释看，也已将徇小团体之私而不移交刑事案件行为作为犯罪处理。第一，1999年9月16 日最高人民检察院发布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定：直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予以立案侦查。该条虽未涉及其他徇私舞弊犯罪，但作为同一类渎职犯罪，为国家机关对社会所进行的正常管理活动提供有效的刑法保护，从而更好地保护国家和人民利益，也应该认为徇私舞弊犯罪的徇私包括徇单位、集体之私。(33) 第二，1996年10月1日实施的《行政处罚法》第61条规定：行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交，以行政处罚代替刑罚。徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任。“1979年刑法第188条就是关于徇私舞弊犯罪的规定。虽然刑法修订以后， 原有的徇私舞弊犯罪在形式上有了较大的变动，分解出了几个具体的罪名。但从现行刑法的规定看，从徇私舞弊罪中分离出来的几个新罪名在行为方式上并没有大的变化。因此，行政处罚法的规定仍然是刑法关于徇私舞弊类犯罪规定的依据和基础，徇私的内涵仍应包括徇小团体之私。”(34) 第三，1996 年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：为牟取单位或小集体不当利益而实施第1、2条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。“该司法解释虽然是在刑法修改之前做出的，但其规定的精神仍然应坚持，即徇单位之私、徇小集体之私的，也应属于徇私枉法罪主观方面的‘徇私’。”(35) （2）从社会危害性来看，徇小团体之私的社会危害性更大。如果认为徇小团体之私不属于徇私的范畴，必然会产生使犯有同样罪行的犯罪嫌疑人，仅仅因为是满足单位或小团体的意愿还是其个人的意愿，而得到截然不同的处置结果，这必然造成司法上的严重不公，而严重践踏了法律面前人人平等原则。(36) 二是刑事政策肯定说。该说认为徇私的字面应有之义难以包括徇单位、集体和小团体利益，更无法涵盖地方利益。但就我国当前的社会现实来讲，单位、集体和小团体利益与行为者个人徇私利是紧密联系的，其实质仍然包括个人私利，这是与我国现存的分配体制、用人机制分不开的。因此，一般来讲，徇私利既包括个人私利，也包括单位、集体和小团体的不当利益。(37)  http://