2018刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据

2605445

　　  自1997年以来，我国几乎每年都在进行刑事立法。2006年6月29日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》，对97年刑法修改颇多。据悉，有关单位正在起草《中华人民共和国刑法修正案(七)》，拟对97年刑法进行大幅度的修改。同时，报刊杂志上频频出现建议修改97年刑法的文章。本文以现今关于修改97年刑法的议论为根据，阐释修改刑法的理念，指明修改刑法的规则。
一、修改刑法的理念
所谓修改刑法的理念，在我看来，就是修改刑法时应该具有的符合法治国家要求的基本价值观念。修改刑法，就是贯彻符合法治国家要求的基本价值观念。修改刑法的理念是正确修改刑法的基础，没有修改刑法的理念，就不可能使修改刑法的活动成为完善刑法的途径，相反，修改刑法的活动越多，刑法就可能越是充满破绽、矛盾和非理性，从而不可能在刑法领域实现法治国家的任务。
为了实现法治国家的任务，在修改刑法时，应该具有下述互相支撑、并行不悖的修改刑法理念。
(一)坚定法治原则
修改刑法的第一个理念，就是要坚定法治原则，不能在修改刑法时动摇法治原则，不能使已被修改的刑法与法治原则相对抗。不过，关于什么是法治原则，人们会有不同的理解和诠释。美国法学家富勒提出了八项法治原则，即 法律 具有一般性、法律必须公布、法律必须适用于将来而不得溯及既往、法律必须明确、法律中不能存在矛盾、法律不应要求不可能的事情、法律必须稳定、官方行动必须符合法律。[11我在此所言法治原则，主要是指通过符合正当程序的法律适用来调整人们的生活。所谓坚定法治原则，就是要坚决地把已经超越私人自由空间的行为纳入符合正当程序的法律适用领域之中。  http://
在修改刑法时坚定法治原则，就是要坚决地把相当部分的危害行为规定为犯罪，既不能对所发生的危害行为放任不管，也不能通过不合法的方式来处理所发生的危害行为。只有把相当部分的危害行为规定为犯罪，才可能通过符合正当程序的法律适用来公正地处理所发生的危害行为，才可能既处理了所发生的危害行为，又使得对所发生的危害行为的处理不至于在任意和专横中侵害行为人和被害人的权利。“将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁制度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。”[2]
为了在修改刑法时坚定法治原则，一方面要通过犯罪化途径，设立一些新罪，“刑法典应增设强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪(背信罪)、侵夺不动产罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。”[3]另一方面要在刑法典中明确区分重罪、轻罪和违警罪，不仅应该将相当部分的违反《治安管理处罚法》的行为规定为轻罪或者违警罪，而且要针对轻罪和违警罪规定特别的刑罚和简易的审理程序。例如，《治安管理处罚法》第56条第2款规定：“旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”但是，应该像德国刑法典第138条一样规定针对重罪的“知情不举罪”。①另外，现行的《治安管理处罚法》中规定了很多《刑法》中已经规定的行为，导致很多严重的犯罪行为可能被当作违反《治安管理处罚法》的行为来处理。再次修改刑法时，要特别注意处理《治安管理处罚法》与《刑法》的关系，有必要一同修改《治安管理处罚法》，不仅要研究应当将哪些危害行为从《治安管理处罚法》转移到《刑法》之中，而且应该注意不得在《治安管理处罚法》中规定《刑法》已经规定的行为。  http://
(二)实现罪刑均衡
现行刑法第5条明确地把罪刑均衡规定为刑法的基本原则，罪刑均衡不仅是刑事司法的重要原则，也是刑事立法的重要原则。如果刑事立法上对犯罪配置的法定刑不合理，则很难在刑事司法中实现罪刑相适应。在刑事立法中，要使各个条文对犯罪配置的法定刑达到统一平衡，既不能给重罪配置轻于轻罪法定刑的法定刑，也不能给具有轻重情节的同一犯罪配置相同的法定刑。
现行刑法在罪刑配置上存在较为严重的问题，有些犯罪的罪刑配置轻重倒置，有些犯罪的罪刑配置轻重失衡。[4]例如，现行刑法关于受贿罪的罪刑配置就不妥当。刑法把受贿罪主要规定为数额犯，因此，数额的大小理应是受贿罪定罪量刑的基本依据。但是，根据刑法第386条和第383条的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，而个人受贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，则处无期徒刑，并处没收财产；个人受贿数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，而个人受贿数额不满5000元，情节较重的，则处二年以下有期徒刑或者拘役。这种“法定刑规定违背了罪刑相当原则，轻重失衡，带有很大的主观随意性。”[5]
在修改刑法时，特别要注意实现罪刑均衡。为此，笔者建议将刑法第386条修改为：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照下列规定处罚：(一)个人受贿数额不满五千元，具有枉法行为的，处一年以下有期徒刑、拘役或者单处受贿数额两倍的罚金。个人受贿数额不满五千元，没有枉法行为的，免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关依照《国家公务员处罚条例》处理。(二)个人受贿数额在五千元以上不满五万元，具有枉法行为的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在五千元以上不满五万元，没有枉法行为的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金。(三)个人受贿数额在五万元以上不满十万元，具有枉法行为的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在五千元以上不满十万元，没有枉法行为的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金。(四)个人受贿数额在十万元以上，具有枉法行为的，处七年以上有期徒刑，并处受贿数额两倍的罚金；个人受贿数额在十万元以上，没有枉法行为的，处七年以上有期徒刑，并处受贿数额一倍的罚金。(五)个人受贿数额在十万元以上，具有枉法行为，给国家和人民利益造成特大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索取贿赂的，从重处罚。受贿后有悔罪表现，积极退赃的，可以减轻处罚。因受贿被判处有期徒刑以上刑罚的人，不得再担任国家公务员。  http://
(三)保持国际视野
尽管还存在战争行为、恐怖行为，但是，今天的国际社会已经基本上是一个文明共同体。特别是在联合国主持下起草和签署的国际条约，基本上表达了人类文明的诉求。关于什么是犯罪，国际社会具有基本一致的看法。因此，在修改刑法时，一定要保持国际视野，要适应国际社会文明进步的潮流。一方面，应尽快将我国参加的国际条约所规定的犯罪转化为国内刑法上的犯罪。另一方面，即使我国由于种种原因没有参加有关的国际条约，我国也仍然可以基于国际视野，基于打击国际犯罪的文明诉求，将有关国际条约所规定的犯罪纳入我国刑法之中。
基于保持国际视野这一理念，在修改刑法时，需要调整刑法分则的体系，将惩治“国际犯罪”作为刑法分则第一章的内容，并在“危害人类和平及安全罪”的章名下，具体规定以下“国际犯罪”的构成要件及其刑罚：灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、战争罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪、侵害应受国际保护人员罪。[6]
(四)加强人权保障
保障人权是 现代 法治国家最重大的使命。为了加强人权保障，在修改刑法时，首先，要调整刑法分则的体系，将“侵犯公民人身权利、民主权利罪”在刑法分则中的位置提前。如果将犯罪区分为“侵犯个人法益的犯罪”、“侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”的话，那么，为了加强人权保障，就应该在刑法分则中将“侵犯个人法益的犯罪”放在“侵犯社会法益的犯罪”和“侵犯国家法益的犯罪”之前。[7]1994年3月生效的《法国新刑法典》就将“侵犯人身之重罪与轻罪”放在各罪之前，[8]2003年修订的《俄罗斯联邦刑法典》也将“侵犯人身的犯罪”放在分则之首。[9]  http://

其次，要严厉打击国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。一方面，要放松国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的构成要件，例如，要取消第248条规定的虐待被监管人罪中的“情节严重”，要将该条中的“情节特别严重”修改为“情节严重”；另一方面，要加重国家工作人员实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪的法定刑，例如，要将第247条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑修改为“三年以上七年以下有期徒刑”。
再次，特别需要在刑法分则中增设“见危不救罪”。总是有人认为“见危不救”只是违反道德的行为，不应被规定为犯罪。[10]但是，社会的存续奠基于社会成员的基本团结之上，如果某一社会成员处于危难之中，其他社会成员能够救助而不予救助，那么，就表明处于危难之中的该社会成员被其他社会成员排除在社会之外。如果这种排除持续发生，社会就会瓦解。如果社会存在的话，如果处于危难之中的人还是社会的成员的话，就需要其他社会成员在可能的时候救助处于危难之中的社会成员。其他社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员，这应该被上升为法律义务。因此，应该借鉴德国刑法第323条c的规定，②在我国刑法分则中增设“见危不救罪”。
(五)贯彻平等思想  http://

刑法第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”但是，平等思想不仅是适用法律的原则，而且是刑事立法的指导理念。在修改刑法时，要对所有的法益都同样加以保护，不能因为法益主体具有不同的身份和性别等而在法益保护上区别对待。为了贯彻平等思想，首先，要修改刑法关于某些性犯罪的规定。现行刑法将强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的对象限定为妇女，这“有歧视女性的倾向”。[11]必须平等地保护男性的性权力，实践中也发生了严重侵犯男性性权力的事件。因此，应该借鉴德国刑法第177条和我国 台湾 刑法第221条的规定，将我国刑法第236条修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强制他人实施性行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。强制不满十四周岁的儿童实施性行为的，从重处罚。强制他人实施性行为，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强制他人实施性行为情节恶劣的；(二)强制多人实施性行为的；(三)在公共场所当众强制他人实施性行为的；(四)二人以上共同强制他人实施性行为的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”同样，应该将我国刑法第237条中的“妇女”修改为“他人”。
其次，要修改刑法有关拐卖犯罪的规定。根据刑法第240条和第241条的规定，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的对象只能是妇女和儿童，成年男子不可能成为这两种犯罪的对象。但是，最近在山西等地发现的黑砖窑和黑煤窑事件表明，实际上存在成年男子被拐卖、被收买的现象，而且后果极其严重。因此，在惩治拐卖犯罪上不应区分犯罪对象的性别，有必要将刑法第240条和第241条中的“妇女、儿童”修改为“他人”。  http://
(六)借鉴他国成果
在修改刑法时，一定要大胆借鉴发达国家已经取得的刑事立法经验和成果，虽然不能盲目照搬国外立法，但是，决不能以骄矜之心拒不吸收他国成果，背离刑事立法的世界趋势。在刑法总则方面，特别需要借鉴他国成果的，有以下三个方面：
第一，关于违法性认识问题的解决，要借鉴德国刑法典第17条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“行为人在实施行为时具有充分的合理根据而不可避免地认为其行为不违法的，不负刑事责任。但是，没有充分的合理根据就轻率地认为其行为不违法的，应当承担过失责任；没有任何合理根据而自认为其行为不违法的，应当承担故意责任。”
第二，关于共犯与身份关系问题的解决，要借鉴德国刑法典第27条和第28条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪时，不具有特定个人要素的人可成立共犯(教唆犯或者帮助犯)；因特定的个人要素致刑罚轻重有别或者免除时，对不具有特定个人要素的共犯人科处通常的刑罚。”[12]
第三，关于减轻处罚，要借鉴日本刑法典第68条的规定，根据我国的具体情况，在我国刑法中明确规定：“具有一个或者数个减轻处罚事由时，按照下列规定减轻处罚：(一)死刑减为无期徒刑或者十年以上的有期徒刑；(二)无期徒刑减为七年以上的有期徒刑；(三)有期徒刑减轻处罚时，将其最低刑减去四分之一；(四)拘役减轻处罚时，将其最低刑减去三分之一；(五)罚金减轻处罚时，将其最低数额减去二分之一。”  http://
(七)降低司法成本
应该坚定法治原则，要坚决地把已经超越私人自由空间的行为纳入符合正当程序的法律适用领域之中。但是，这并不是说要对所有已经超越私人自由空间的危害行为都定罪判刑。重要的是，一方面保留对所有已经超越私人自由空间的危害行为都定罪判刑的可能性，另一方面要使被害人的意思在定罪判刑上发挥更大的作用，对相当部分的危害行为而言，只要经过严格的程序证明不定罪判刑才是被害人的真实意思，就应该不进行刑事追究，这样，既保护了被害人的利益，也降低了司法成本。
为了降低司法成本，在修改刑法时，首先，要扩大亲告罪的范围。③除了现行刑法已经规定的亲告罪之外，下列犯罪都应当被规定为亲告罪：第217条的侵犯著作权罪、第219条的侵犯商业秘密罪、第234条第1款的故意伤害罪、第235条的过失致人重伤罪、第238条第1款的非法拘禁罪、第245条的非法搜查罪和非法侵入住宅罪、第252条的侵犯通信自由罪、第254条的报复陷害罪、第259条的破坏军婚罪、第264条盗窃亲属间财物的盗窃罪、第275条“毁坏私人财物”的故意毁坏财物罪。[13]
其次，要完善刑事和解制度。刑法是公法，刑法不是规定私人之间关系的私法，而是规定作为刑罚权主体的国家和作为刑罚权客体的犯人之间关系的公法。[14]因此，在多数情况下，只要行为构成犯罪，便不问被害人的意志如何，都要依照刑法追究刑事责任。[1 5]但是，现在出现了令人注目的刑法私法化倾向。近年来，欧美一些国家在被害人——加害人调解模式(Victim-Offender Mediation)的基础上 发展 出修复性司法制度，如果被害人、加害人和社区能够就恢复犯罪造成的损害达成一致，加害人就可免予刑事追究。[16]例如，德国刑法典第46条a(犯罪人——被害人和解，损害赔偿)规定：“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金之附加刑的，免除其刑罚：1.努力与被害人达成和解(犯罪人——被害人和解)，其行为全部或大部得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的，或2.被害人的补偿要求全部或大部得到实现的。”[17]在我国，无论是在理论上还是在实践中，近年来都在倡导“刑事和解”，特别是对因民间纠纷引起的轻伤害案件，如果犯罪嫌疑人有认罪悔改表现，积极赔偿损失，被害人要求不追究行为人刑事责任的，司法机关就会视为已经“刑事和解”，不再追究行为人的刑事责任。不过，不应该让这种刑法私法化倾向无限膨胀。应该限制刑事和解的对象，把因达成“刑事和解”而不追究行为人刑事责任的案件限定为可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。对于严重的刑事案件，即使加害人与被害人达成了赔偿协议，也应追究行为人的刑事责任。这是因为，“刑事和解”往往是不得已的事后补救措施，事前地看，人们一般不会因为能够达成赔偿协议就接受加害人的严重侵害，并且，严重的犯罪行为并非仅仅侵害了被害人及其社区，而且侵害了整个社会的价值规范，应该通过适用刑罚来证明社会的重要价值规范的不可侵犯性。另外，针对轻微刑事案件进行刑事和解时，要严格进行刑事和解的程序，要通过合理的程序来保障刑事和解实现被害人的真实意思。  http://
二、修改刑法的规则
修改刑法不仅需要理念，而且需要规则。在此所言修改刑法的规则，是指保证修改刑法的理念得以贯彻的应该采用的技术标准。修改刑法的理念决定着刑法修改的内容，修改刑法的规则决定着刑法修改的形式。只有既贯彻了修改刑法的理念，又遵循了修改刑法的规则，才可能使修改后的刑法达到内容和形式的完美统一。在我看来，修改刑法时应该遵循以下规则。
(一)逻辑严谨
刑法条文的规定必须逻辑严谨，否则，既不可能有内容的合理，也不可能有形式的完美。一部病句充斥、逻辑混乱的刑法典既影响对刑法典的学习，也影响对刑法典的运用，不可能垂范久远。在逻辑严谨方面，应该说现行刑法尚有需要修改之处。例如，现行刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”现行刑法第99条则规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”根据现行刑法第63条，结合现行刑法第99条，在具有减轻处罚情节时，就可以判处法定最低刑本身。这样一来，减轻处罚和从轻处罚的界限就模糊了。因此，为了逻辑严谨，应该将现行刑法第63条修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当低于法定最低刑判处刑罚。”
再如，刑法分则的某些条文往往在第1款规定了故意犯罪之后，紧接着在第2款规定了“过失犯前款罪”的处罚。例如，刑法第119条第1款规定：“破坏 交通 工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但是，既然“前款罪”是故意犯罪，就不可能是“过失犯前款罪”。[1 8]因此，“过失犯前款罪”明显是一种逻辑不严谨的表述。为了使刑法条文遵循逻辑严谨的规则，应当将刑法分则相关条文中的“过失犯前款罪的”这一规定修改为“过失行为符合前款规定的”。  http://
(二)顺序得当
刑法各规定应该在刑法典中处于适当的位置，否则，会影响刑法典的完美。判断刑法规定在刑法典中的位置是否适当，需要考虑两个重要因素，一是思维的习惯，二是内容的关联。人们在习惯上先考虑的东西，就应该先规定。例如，人们必须先知道某些词语的含义，然后才能理解使用了这些词语的条文。因此，解释某些词语含义的条文，其位置应该在使用了这些词语的条文之前。但是，现行刑法总则第5章“其他规定”中的多数条文是在解释某些词语的含义，其位置却在使用了这些词语的条文之后。这在立法技术上是有疑问的。应该借鉴德国刑法典的做法，在修改刑法时，在总则第一章中设两节，第一节规定“刑法的任务、基本原则和适用范围”，第二节规定“本法的用语”。
就内容的关联而言，应该将具有关联性的内容规定在一起。例如，现行刑法分则第七章的“危害国防利益罪”与第十章的“军人违反职责罪”在内容上具有关联性，有些罪在客观方面是相同的，只是行为主体有所不同，[19]因此，应该合并为一章，在“危害国防利益罪”之章名下加以规定。  http://