2018论目的确定的推定化

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　　  关键词: 目的确定的推定化/推定/主观要素客观化/推定的反驳力度；推定的限制   http://
内容提要: 在对于目的犯中的目的的确定过程之中，存在着一种“目的确定的推定化”的有力主张。本文结合我国学者和日本学者的既有研究，在首先界定了目的确定的推定化与主观要素的客观化之间的相应关系的基础上，指出了对待推定必须既积极又慎重。文章在厘清了推定的概念、特征与要件之后，详细论述了本文意义上的目的确定推定化的三层含义：作为例外的推定、允许反驳的推定和必须限制的推定，在此基础上展开了文章对待目的确定推定化的基本立场。   http://
一、主观要素的客观化与目的确定的推定化
将主观要素的证明责任在适当的条件下转换给被告人一方，以推定来作为目的犯中的目的的确定途径，是一种便利和 经济 的做法，并且，只要用之得当，也就并不与无罪推定（存疑时有利于被告）原则发生抵触。这种观点在我国学者之中得到了有力的主张。例如，陈兴良教授极力主张，在目的的证明中，应当引入司法推定的方法。“因为目的犯之目的是行为人的一种主观心理要素，在其未付诸实施的情况下，证明难度是可想而知的。应当指出，主观目的的证明不能以行为人的口供为转移，即不能行为人供有则有、供无则无，而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此，就有必要采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。司法推定是一种重要的主观要素的认定方法。”[1](P79) 另有学者指出：主观罪过作为人的一种内心活动，在现有的 科学 技术条件下很难被外界直接感知。在司法实践中，很多被告为了逃避 法律 的制裁，往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而更增加了对主观罪过认定的难度。但是，主观罪过作为犯罪的构成要件之一，又是必须加以证明的要素。在司法实践中，对主观罪过的认定，只有采用推定的途径，即通过行为人的客观行为来推定其主观罪过。[2](P215)  http://
实际上，我国学者所主张的通过推定确定目的的主张是与我国现行犯罪成立体系不直接相关的，基本上是一种刑事证据法和刑事程序法上的努力，其目的在于解决司法实践之中的目的的确定问题。然而，主观要素的客观化与目的确定的推定化之间是密切相连的，都是希望以客观实在的内容来印证主观存在内容的一种努力，因此可以说，所谓的“推定”是以主观要素的客观化的理念为指导，并且将这种理念行动化、制度化，试图通过合法的渠道将主观要素客观化的努力贯彻下去。只不过，尽管我国的目的认定推定化的主张者未必十分清楚地认识到了（从而也就未必十分情愿地承认）其主张与主观要素客观化主张之间的联系，但是在本文看来，这种联系是内在的，也是客观的，正是因为这种联系的存在并且目的确定的推定化以主观要素的客观化为理论先导，所以，需要明确，其一，主观要素客观化的主张有利于贯彻彻底的客观违法论的基本立场，应该充分肯定主观要素客观化的基本方向，从而也充分肯定目的确定的推定化的基本主张；其二，主观要素客观化的主张是不可能彻底实现的，其类似于一种“求极限值”（日本学者中义胜教授语）的活动，我们不可能指望“毕其功于一役”。是以，我们既要对目的确定的推定化做出必要的限制，也要充分认识到目的确定的推定化的局限本身。  http://
二、推定的概念、特征与要件
（一）推定的概念与特征
本文对于推定的基本态度以及目的确定推定化的主张的基本立场是辩证的，既看到其积极作用，又要认识到其危险。但是，尽管推定一直被公认为是一个非常重要的问题，可是却从未就推定的含义达成共识，也没有形成权威定论。所谓推定，按照日本学者的说法，简单说来，“一旦证明了一定的事实（前提事实）就可以认定其他的事实（推定事实）的场合，即为推定。”[3](P310) 按照我国学者的比较详细的表述，“所谓推定，就是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上 总结 出来的行为 规律 或经验法则，来作出某种判断。判断的内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻”。[3](P310) 这里，推定的起点是已经存在的基础事实，推定的目标是所要得出结论的推定事实，推定的基础是基础事实与推定事实之间的普遍的共存关系，推定的依据包括法律规定和经验法则也就是事物之间的常态联系，而推定的救济渠道是当事人提出反证，用反证来推翻已做出的推定，否则则推定的结论 自然 成立。
（二）法律推定的要件
在学说上，要对法律上的推定予以限制性的解释以避免与无罪推定（存疑时有利于被告）原则之间产生冲突。就是说，承认法律上的推定规定的原因，仅有（1）推定事实的证明是困难的这一点还不够，在此基础上，（2）由前提事实的存在推认出推定事实的存在的结论是合理的（两事实的合理的关联性）；以及（3）就具体的事案来说，推定不当的场合，被告人打破这种推定、或者是提出证明推定事实不存在的证据是不困难的（反证的容易性）这两个要件也是必须具备的。[4](P106) 关于推定设置的合理的根据，有学者指出在美国需要同时满足三个标准：（1）便利性标准，即就推定事实的不存在来说，由被告人一方来证明是比较容易的；（2）包摄标准，即除去推定事实之外考虑的话，前提事实作为犯罪也具有相当的可罚性；（3）合理性标准，即由前提推认出推定事实要具有合理性，也就是两者间具有合理的关联性。[5](P126) 在日本，是以合理性标准为中心展开讨论的，也就是由前提事实存在则推定事实的存在在经验法则上具有一般的盖然性，或者说前提事实存在则推定事实存在的可能性要比不存在的可能性要高。所以，论者认为，要想维持推定的方法，至少合理的关联性的条件的充足是必要的。　[6](P250)  http://
（三）推定关系与存疑时有利于被告
实际上，上述这些条件不过是担保推定规定的合理性的必要条件，在被告人对此种推定的反驳失败的场合，以此种真伪不明的状态认定对被告人不利的推定事实，并不意味着就避免了与无罪推定（存疑时有利于被告）原则的冲突，这里，不是说在反证失败的情况下法院强制认定推定事实的成立，而是说对此予以认定应该是比较合理的。这里，平野龙一博士认为，实际上是把被告人一方不能提出反驳推定的事实本身作为一种状态证据来允许推定事实的认定。[7](P184－185）在本文看来，平野博士的上述见解还是具有一定说服力的，它比较准确地概括了推定与存疑时有利于被告原则之间的内在关联。
三、目的确定的推定化的三层含义
本文认为，一方面要肯定目的确定的推定化的方向，另一方面，又必须看到目的确定推定化原则的作用界域，这首先就要求层层厘定目的确定推定化的含义。具体说来，本文关于主观目的的推定的主张由如下三层含义组成：
（一）作为例外的推定
正像违法阻却事由是构成要件的违法推定机能的例外、目的犯中的目的是客观的违法要素立场的例外一样，根据前提事实推定目的存在是以证据来认定目的的例外。也就是说，推定与认定之间存在着属性上的不同，而在通常情况下，对于目的的确定来说还是应该由证据来说话，从而就目的的确定来说，以证据来认定目的存在是常态，是原则。但是认定目的存在的证据需要一定的质与量上的要求（按照我国刑事诉讼法的要求就是证据要“确实、充分”），达不到这种要求的时候就无法以现有的证据来认定目的的存在。而要求所有的案件都做到证据“确实、充分”是不现实的。根据现有的基础事实（一定程度的表征犯罪的迹象），依照推定的有关规则推定出目的的存在，这是在既有证据无法达到质与量上的要求的情况下的一种选择（此时的另外一种选择是以所谓“存疑时有利于被告”的原则承认被告人无罪，在日本内藤谦教授即持此种主张）。这里，认定是指确定地认为，而推定仅仅是一种盖然性的估计。“认定的根据是证据证明，推定的根据是经验法则，在证据证明无法达到的情况下，推定的结论成为一种可选择的法律结论。”[8](P10)  http://
证明是我们作司法判断的一般要求，推定只是认定的例外，是其补充，是证据证明的一种辅助手段，其必须附属并且配合证据对主观心态的认定，而不能喧宾夺主。这样的话，也就不存在借推定之名消解目的犯中的目的的问题。用公式表示就是①：
主观目的的确定＝认定（作为原则）＋推定（作为例外）
在本文中，所谓证明（认定）与推定之间的原则与例外的关系，是就二者在目的确定中的位阶顺序而言的，而并非就二者在目的确定中使用的频率而言。因此，这里的原则与例外的关系也可以理解为以证据为依据的认定为主、为常态，以基础事实为依据的推定为辅、为异态。但是，事实上，“这种辅助手段的重要性在于，它与证据证明在比较运用的意义上时刻相伴存在。因为对一个案件的证明程度实际上与证明标准有关，证明标准的高低要在比较中才得以显现，而证明标准的不同是证据证明与推定的重要区别。所以，我们有理由说，推定始终伴随着证据证明。”[8](P22－23) 实际上，完全的疑罪从无，在任何国家、任何时代都是不现实的。推定的运用就是为了弥补证明的不足，推定的或然性，从反面加强了证明的确定性。但是，推定作为倒置、转换举证责任的手段，② 由于是要求被控方举证而违背了刑事诉讼的一般原则，因此，推定的设置必须作为一种例外而不能越俎代庖。  http://

（二）允许反驳的推定
1.法律推定与事实推定皆可反驳
尽管不同学者和不同的研究对于推定的具体分类的看法并不一致，但是推定分为法律推定与事实推定这一点几乎是没有争议的。日本学者指出，推定分为三类：（1）法律上所规定的“视为”；（2）法律推定；（3）事实推定。论者指出，在法律上规定“视为……”的场合，是法律所规定的强制的推定，是不允许反驳的推定。因此，这样的规定作为刑诉法上的证明的问题没有必要讨论。[3](P310) 另有日本学者指出，不允许反证的推定也就是拟制，其关键在于已经变更了实体法上的要件，从而这里不再是程序法上的问题而主要是实体法上的问题。[9](P159)我国学者也主张将结论性的不容反证的推定直接算入法律的实体规定的范畴而从通常意义上的推定中予以排除，并主张对推定只分为法律推定（立法推定）和事实推定（司法推定）两类，③并且认为此两类推定皆属于允许反驳的推定。[8](P15) 本文以为，把推定分为法律推定与事实推定是在把握推定的实质特征的基础上进行的，也是简明适宜的。在我国，由于存在司法解释这种特殊的准法形式，并且司法解释常常就刑法适用中的一些具体问题（比如如何认定某种犯罪的主观目的的存在的问题）作出规定，所以其可以基本上归类于上述法律推定；而具体案件中的办案人员根据个案中的实际存在的基础事实推定行为人具备特定的主观心态时，则是所谓的事实推定。“事实推定是自由心证的作用的一种，可称得上是合理的自由心证”。[6](P248) 但是无论是对于上述根据司法解释得出的法律推定还是特定人员在特定案件中依照具体情况得出的事实推定，都是允许反驳的，特别是前者，也就是对于法律推定的反驳是必须引起重视的。如果认为既然司法解释已经作出了这样的推定那就是“有效力的”就是“铁板钉钉”，那就大错特错了，那样就违背了推定的基本的法律特性、违背了本文所主张的将推定作为目的确定之例外的初衷，也不利于被告人权益的保障。明确了法律推定（本文的语境中特指刑事司法解释中基于基础事实针对主观目的的推定）亦可反驳，在我们有证据证明此等法律推定出现了偏差时，我们要做的就不是无谓的对于法律推定本身的埋怨（只要承认人的认识的非至上性，那么法律推定就不可能无懈可击），而是积极地以既有证据去反驳法律推定从而确保被告人的合法权益。我们司法实践中在对主观目的的确定上面往往存在片面、刚性地依赖法律推定的问题，这一点是值得警惕的。  http://
2.推定的反驳及其要求
推定尽管可以起到缩短实体与程序之间的距离的作用，但是推定的基础毕竟没有证据证明牢固。所以推定就必须允许反驳。可反驳的推定成立的条件是没有别的证据与被推定的事实相矛盾或冲突。换言之，在存在否定推定事实的证据或与推定事实相冲突的更有力的推定时，则检察官所做的推定即归于无效，而这些反证的提出，则由被推定者（刑事诉讼中的被告人）负责。从被告人的角度来讲，承认其具有反驳推定的权利，反驳成功则否定推定，反驳不成功则成立推定。从检察官的角度来讲，不需要证明推定事实的存在（被告人一方则负有证明推定事实不存在的责任），只需要证明基础事实的存在并且尽量完善基础事实与推定事实之间的合理的推定关系。
3.反驳的力度要求＝相当证据说（争议提起说）＋反驳力度区别说
这里有一个问题需要讨论：要想推翻既有的推定，反驳的力度应当有多大？反驳推定者所到达到的证明程度，是否一定要达到推定者已经达到的证明程度？这里，我国有学者认为：“一般情况下，对被推定者要提出相同或更高的证明程度的要求，否则就失去了倒置举证责任的意义。推定和证明在证明程度上虽然是有区别的，但必须对推定者与被推定者一视同仁，不能只许一方推定，不许一方在同一程度上进行反驳。不注意这一点，就会导致推定易、反驳难的局面，这种局面是不利于保护人权的，从而违背刑事法的基本理念。”[8](P25) 本文认为，所谓“对推定者与被推定者一视同仁”的提法很容易被人联想到是无视推定者（检察官及其背后的强大的国家）与被推定者（作为渺小个人的被告者，而且常常缺乏律师必要帮助）之间的巨大差异，从而其所主张的“对被推定者要提出（较之推定）相同或更高的证明程度的要求”的观点也就是值得重新思考的。就反驳力度来说，日本学者三井诚教授认为，“不要求超出合理怀疑的证明，只要是能够提供据以怀疑推定事实的存在的证据就够了。”[4](P106) 而田宫裕教授则认为，对推定事实的存在提出值得怀疑的合理的事实是必要的。[10](P304) 本文认为，就被告人对推定的反驳力度来说，既要充分看到被告人在整个刑事诉讼架构中的弱势地位、充分贯彻平等武装的思想，又要看到推定制度设置的实际意义，避免由于过于理想化或者意气用事将反驳的标准设置过低而使推定制度丧失原本的节约诉讼成本、提高诉讼效率的初衷。所以对于推定的反驳力度的要求应该充分顾及上述两方面因素，力求在此两方面中寻求到最为恰当的“黄金分割点”。本文认为，日本学者三井教授和田宫教授的上述主张实际上就是考虑了这两方面因素之后的一种选择，是一种比较务实的态度。实际上，无论是三井的所谓“提供据以怀疑推定事实的存在的证据”，还是田宫的所谓“提出值得怀疑的合理的事实”，都无非是提出怀疑提起必要争议，而这里“怀疑”的力度，只要是与推定的力度相当（在形式上）并且足以引起双方的争议（实质上）就足够了。如果检察官方不能消除此争议，则无罪推定原则在此时就不能再袖手旁观了。  http://