2018共同犯罪与构成身份新论

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　　  关键词: 共同犯罪/构成身份/身份的机能/修正的犯罪构成   http://

内容提要: 解决共同犯罪与构成身份的问题，必须从确定身份犯的修正的犯罪构成入手。在身份　犯关于共同犯罪的修正构成中，身份不再是犯罪的主体要件。无身份者与身份者共同犯　罪，构成共同的身份犯；不同身份者共同犯罪，相互获得对方的身份犯罪的主体资格，　应根据罪数理论对行为定性。   http://

身份，是指 法律 明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，包括构成身份与　加减身份。前者又称纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份，不具有此身　份，犯罪就不能成立；后者又称不纯正身份、量刑身份，是指虽非构成要件但影响刑罚　轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或减轻、从轻处罚。[1]对身　份者与无身份者共同犯罪应如何定性，就是刑法中所谓共同犯罪与身份的问题。本文将　对以下两个问题进行讨论：其一，无身份者与构成身份者勾结作案，应如何定性；其二　，具有不同构成身份者勾结作案，应如何定性。为叙述方便，下文中所称的“身份”，　如无特别注明，皆指“构成身份”。
一、学说的现状与检讨
理论上对共同犯罪与构成身份的争论，存在以下三种基本立场：
(一)区别定罪说
该说认为，身份对身份犯的成立具有决定性意义，因为身份意味着主体负有专门的身　份义务，身份犯是基于身份义务而设立的，没有身份者就没有身份义务，因而不可能构　成身份犯。[2]如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和　有身份的犯罪分别定罪。[3]据此，如果主体具有不同身份，则应根据主体的不同身份　分别定罪。
该说看到身份对成立身份犯的影响，是合理的。但其不足在于：其一，与立法规定不　相符。刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共　犯论处”，根据该说，对非国家工作人员伙同贪污的，只能定盗窃罪或其他犯罪，显与　立法相违。其二，违反人人平等原则。根据该说，即使共犯人在共同犯罪中造成了同样　的危害，但由于行为人具有不同的身份，因而区别处罚，违背了平等处罚的原则。其三　，导致不合理的判决。如果要根据身份区别定罪，在某些犯罪中，无身份者或其他身份　者可能根本不构成犯罪，如非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的场合，根据该说　，对非国家工作人员就不可能定罪处罚，这是极不合理的。  http://

(二)统一定罪说
该说认为，无身份者或其他身份者可以与身份者共同犯罪，应当以统一的罪名定性。　这一学说在我国获广泛的支持，但具体理由各不相同，主要存在以下学说：
1.共同犯罪构成要件符合说。该说认为，要从整体上考察混合身份的共同犯罪，只要　各犯罪人具有共同的犯意，且他们之间具有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则规　定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以纯正身份犯论处。[4]
该说的不足在于：其一，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身　份资格。即便共同犯罪是一个整体，但为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其　他共同犯罪主体为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。其二，缺乏普适性，不能　指导所有案件。当共犯中存在两种以上的不同身份者时，共犯主体应当具有哪一种身份　，符合何种犯罪构成，该说不能作出说明。
2.实行行为决定说。该说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。　所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实行纯正身份犯的，应依有身份者　的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪。[5]
该说的缺陷在于：首先，在定罪的依据上存在偏差。认定行为性质的依据是犯罪构成　，实行行为只是犯罪构成的一个方面，不能替代犯罪构成。其二，缺乏普适性。当不同　身份者同为实行犯时，如国家工作人员与外企职员勾结，各自利用职务便利侵吞单位财　产，到底应依哪种身份犯的实行行为定性，就无所适从。  http://

3.身份犯决定说。该说认为，对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，构成真正身份　犯的共同犯罪。[6]因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定　身份，在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征；不通过有身份人的身份　，共同犯罪不可能完成。
该说重视身份对职务犯罪的决定性作用，具有重大进步意义，但还存在可以完善的地　方。首先，它不能解决不同身份者的共犯问题。当不同身份者共同犯罪，而依其各自的　身份又能构成不同的身份犯罪的场合，到底依何种身份犯进行定性，则成为困难。其二　，它未能有力地说明，为什么在共同犯罪中，无身份者可以通过与有身份者的联结而获　得身份犯罪主体的资格，从而构成身份犯。
4.主犯决定说。该说认为，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的　，应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。[7]这一学说一直为实　务界所支持，最高人民法院在2000年发布的《关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯　罪几个问题的解释》中的第三条就规定：“公司、 企业 或者其他单位中，不具有国家工　作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占　为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。”  http://
该说的纰漏是明显的：首先，与刑法规定不符。根据刑法第三百八十二条第三款规定　，不管国家工作人员在共犯中是主犯还是从犯，都应当定贪污罪。但根据该说，只有国　家工作人员是主犯的场合，才能定贪污罪。其二，该说曲解了主犯的理论机能。确定主　犯的意义，主要在于量刑而不在于定罪。[8]刑法中，确定行为性质的惟一根据就是犯　罪构成。如果以主犯的行为性质来确定共同犯罪的行为性质，就是否定了犯罪构成对定　罪的决定性机能。其三，缺乏普适性。如果在共同犯罪中，主犯中包括有身份者与无身　份者，或者各自具有不同的身份，这时应根据哪一个主犯的性质定罪，该说未予解决。
(三)折中说
该说认为，实行行为对决定共同犯罪的性质有决定性意义，因而应根据不同的情况区　别对待：若有身份者与无身份者同为实行犯，由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行　，所以有身份者构成身份犯罪，无身份者只能构成普通犯罪；若无身份者教唆、帮助身　份者犯罪，则以身份犯罪论。[9]
该说的不足在于：首先，与立法不符。该说认为对有身份者与无身份者共同实行犯罪　的情形应区别定罪，显然有违刑法第三百八十二条第三款关于内外勾结共同贪污的规定　。其次，和区别定罪说一样，对诸如无身份者勾结有身份者共同受贿等案件，将造成对　无身份者无法定罪的结论。  http://
二、身份犯的修正构成与身份的机能
我们认为，要解决共同犯罪与构成身份的问题，关键在于确定身份犯在共同犯罪中的　犯罪构成。以上各说争论的焦点，无非是无身份者在共同犯罪中能否构成身份犯罪的问　题。区别定罪说对此持否定的态度，统一定罪说对此持肯定的态度，而折中说则是在不　同的情况下持不同的态度。根据我国的刑法理论，无论是单独犯罪抑或共同犯罪，要确　定行为的性质，惟一的依据只能是犯罪构成。对于某一特定的犯罪，其单独犯的犯罪构　成与共犯的犯罪构成是不一样的。要解答无身份者能否构成身份犯罪的问题，就必须确　定身份犯在共同犯罪中的构成。以上各说在方法论上的缺陷，就在于未能区分单独犯与　共犯的犯罪构成，未能立足于身份犯在共同犯罪中的犯罪构成来解决共同犯罪与构成身　份的问题。
(一)身份犯基本犯罪构成与修正犯罪构成之区分
所谓身份犯就是刑法分则明文规定以特定身份作为其主体要件的犯罪。由此出发，不　具有特定身份者似乎不可能构成身份犯。但是，刑法分则所规定的是身份犯的基本构成　，是以单独犯的既遂形态为标准的，并不包括共同犯罪的构成。通说认为，犯罪构成可　以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，前者指刑法分则规定的以某一犯罪的单独犯　的既遂状态所规定的犯罪构成；后者指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种　不同犯罪形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。修正的犯罪构成，　是在刑法总则中以通则的形式规定的，因而在确定这一类行为的犯罪构成时，要以刑法　分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合总则关于该修正的犯罪构成加以认定。犯罪的　未完成形态以及共同犯罪形态的犯罪构成，便是典型的修正的犯罪构成。[10]所以，要　确定身份犯在共犯犯罪中的犯罪构成，其实质就是要确定身份关于共同犯罪的修正构成　。(注：一般认为，修正的犯罪构成，包括共同犯罪的修正构成和犯罪未完成形态的修　正构成。但本文讨论共同犯罪与构成身份的问题，只涉及共同犯罪的修正构成。为行文　简便，以下所称的身份犯的修正构成，仅指身份犯关于共犯犯罪的修正构成。)  http://

确定身份犯的修正构成，关键在于确定其主体要件。既然身份犯的基本构成要求犯罪　主体必须具备特定的身份，那么身份犯的修正构成是否可以对此作出修正呢?传统的理　论中，修正的犯罪构成，一般仅限于对基本的犯罪构成客观要件的修正。在犯罪的未完　成形态中，行为人尚未着手犯罪或者虽已着手但未能达到既遂，在共同犯罪中，共犯者　教唆、帮助、组织实行的行为，都不符合基本犯罪构成所规定的实行行为，因而必须通　过对客观要件进行修正，形成修正的犯罪构成，从而达到使犯罪人承担刑事责任的目的　。至于修正的犯罪构成能否修正基本犯罪构成的主体要件，传统的理论尚未涉及。那么　，身份犯的修正构成，能否修正身份犯基本构成的主体要件呢?要回答这一问题，必须　先讨论身份的机能。
(二)身份的机能
所谓身份的机能，是指刑法之所以将身份规定为特定犯罪的主体要素并对该身份主体　予以特别处罚，身份在其中到底发挥何种作用的问题。我们认为，身份的机能，在于它　反映了行为主体侵犯特定客体的客观可能性。这里的特定客体，就是总与一定的身份相　联系的社会关系，不具有该身份，就无法单独地通过实施身份犯的客观行为对这种社会　关系造成损害，因而可以称之为身份客体。身份可以分为 自然 身份与法律身份。前者是　指人因自然因素所赋予而形成的身份，如强奸罪必须以男子为其主体，男子便是一种自　然身份；后者是指基于法律赋予而形成的身份，如滥用职权罪必须以国家机关工作人员　为其主体，国家机关工作人员便是一种法律身份。对于自然身份的单独犯，必须具备特　定的自然因素，才有侵犯身份客体的自然可能性。如强奸罪的客体包括妇女的性自主权　利，妇女由于不具有男子的生理特征，不可能单独侵犯该客体。对于法定身份的单独犯　，必须具有特定的法律义务，才有侵犯身份客体的可能性。具有法律身份者，总是具有　一定的法律义务，而法律身份犯的客体，往往就是这些法律义务。如已婚者具有维护和　忠实于婚姻关系的义务，军人具有服从部队命令的义务，重婚罪和战时违抗命令罪就是　对上述义务的破坏。如果不具有特定的法律身份，就不具有特定的法律义务，就不可能　单独侵犯法律身份犯的客体。  http://
由此，我们就不难理解为什么刑法分则要规定特定的身份作为某些犯罪的主体要素。　因为刑法分则的罪状，总是以单独犯的既遂状态为模本的。在单独犯的场合，不具备一　定的自然身份或者法律身份，行为人就不可能侵犯特定的身份客体，自然不可能构成身　份犯罪。因此，该特定的身份成为罪状中不可或缺的要素。可见，犯罪构成中的身份，　不过是在单独犯的场合，行为人具有的侵犯身份客体可能性的主体标志而已。
那么，在共同犯罪的场合，对身份客体的侵犯可能性是否还是专属于有身份者呢?回答　是否定的。身份客体作为一种受刑法保护的社会关系，寓存于社会生活之中，是社会得　以健康运作的诸多条件之一。要保证这种社会关系正常存续，不仅要求身份者不予侵犯　，同时还有赖于全体社会成员对之尊重，不联结有身份者采取各种方式加以破坏。例如　，对于公职行为的廉洁性，不仅公职人员有义务维持，一般公民也有义务不得对之亵渎　。刑法之所以设立行贿罪，就是要防止一般公民通过行贿的方式侵犯公职人员职务的廉　洁性。可见，无身份者对身份犯客体同样具有不予侵犯的义务，只不过在单独犯的情形　下，无身份者不具有侵犯身份客体的可能性而已。但在共同犯罪的情形下，无身份者或　其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份犯客体的结果　。对于自然身份犯的情形，无身份者可以通过勾结身份者，利用其自然因素而实现犯罪　。如妇女可以教唆、帮助男子实施强奸从而侵犯其他妇女的性自主权利。对于法律身份　犯的情形，无身份者可以勾结身份者，利用其法律地位而实现犯罪。如妇女可以教唆、　帮助男子实施强奸从而侵犯其他妇女的性自主权利。对于法律身份犯的情形，无身份者　可以勾结身份者，利用其法律地位而实现犯罪。如兄长虽非国家工作人员，但可以教唆　、帮助、胁迫甚至直接配合作为国家工作人员的弟弟利用职务便利，挪用公款，从而侵　犯国家工作人员职务的廉洁性。因此，身份客体对身份者只具有相对的专属性：在单独　犯的场合，具有专属性，非特定身份者不能破坏特定的身份犯客体；在共同犯罪的场合　，则具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可　能性。  http://