2018我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在

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　　  关键词: 三阶层犯罪论体系/四要件理论/重构/违法/责任   http://

内容提要: 在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后，本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则，可以避免刑法适用的三个危险，同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后， 论文 着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在——在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面，采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具有优越性，特别是，德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面，比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上，由于其违法与责任的阶层区分，而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。   http://
行为成立犯罪需要具备何种条件以及这些条件依据何种逻辑关系结合起来，此即犯罪构成理论研究的内容。对于我国现行的源自前苏联的、被称为平面耦合式四要件结构的犯罪构成理论，目前国内学界主要存在以下三种倾向。(1)维持论。该论认为现有的犯罪构成模式在理论上比较全面，在实际中没啥问题，因此维持现状即可。此说在相当长时间内占据主流地位，只是近年来受到了有力挑战，正逐渐丧失强大的影响力。(2)改良论。该论认为现有犯罪构成理论确实存在问题，但这些问题并非实质性、根本性的，可以通过局部的调整即修修补补来加以改进，从而主张“我国犯罪构成理论不必重构”。①(3)重构论。该论认为现有的犯罪构成理论存在根本性问题，局部的修补是无济于事的，必须对之进行重构。此说的影响力正在逐步发挥。
重构论的代表人物陈兴良教授已经从社会危害性的系统反思和我国刑法学理论的知识演变的角度对重构我国的犯罪成立理论作了有力的论证，②并且将德、日通行的构成要件该当性－违法性－有责性的犯罪论体系身体力行地应用到自己的学术实践中。③这些理论和实践上的努力，吹响了清算我国四要件犯罪构成理论的响亮号角。然而，总体上说来，现有的重构论可能侧重于宏大叙事，在细致地框定德、日三阶层体系的基本框架、廓清其背后的基本价值蕴涵、阐明重构论的实质意义所在等方面可能还有所欠缺。对于以上方面的欠缺予以填补，可以壮大重构论的声势，使其能够更加立稳脚跟。而这正是本文写作的目的所在。  http://
一、序论之一：三原则、三危险、三阶层
那么，为什么德、日犯罪论体系的通说采纳了“构成要件该当性－违法性－有责性”这样的构成和顺序呢？这是我们在主张重构我国现有的犯罪构成理论时首先需要明确而实际上却常常被作为前提性共识而予以忽视的问题。
一般认为，刑法具有三个基本原则：第一，“没有 法律 则没有刑罚”这一罪刑法定的原则；第二，刑法以法益保护为任务的原则；第三，无责任则无刑罚这一责任主义的原则。④由罪刑法定主义的原理出发，可以推导出构成要件该当性的要件，由法益保护主义的原理出发，违法性的要件得以解释，更进一步，由责任主义的原理出发，可以导出责任（有责性）的要件。⑤
实际上，这三种原则对应着刑法适用的三个危险性，相应的，犯罪论的体系构筑也必须围绕着这些危险的尽力避免而展开。第一种危险，一旦发生使人心冲动的事情，就产生了强烈的感性的处罚的要求，法官面对这样的行为，存在虽没有法律上的规定却依据类推解释予以处罚的危险。而对此予以检验的就是构成要件该当性的判断。第二种危险，一旦行为者的心性是恶劣的，那么不对行为在客观上对他人是否造成了什么损害进行充分的检讨就予以处罚。也就是，在行为者的心性是恶质的、行为的样态是违反社会伦理的场合，则其行为在客观上对于他人造成了怎样的妨害，也就是能否认为是侵害了被视为刑罚法规之保护对象的法益，对此没有予以充分检讨就予以处罚的危险。对此的检验就是违法性的判断。第三种危险，一旦被害是重大的，则不问行为者的主观面（不对能否对于行为者予以非难进行充分考量）就予以处罚。对此所进行的检验就是有责性的判断。⑥这样，构成要件该当性－违法性－有责性的犯罪论体系，就不但与刑法的上述三个基本原则密切联系在一起了，而且由构成要件该当的检验至违法性的检验以至最后有责性的检验也就有助于层层递进地堵截刑法适用的上述三个危险。  http://
三阶层犯罪论体系的构成及其顺序，是与刑法适用中可能存在的以上三个危险相互关联的。日本刑法学者平野龙一博士认为，为了防止刑事司法中的这些危险，针对各个要素冷静地予以检讨，是这一犯罪论体系的目标。而且，将犯罪分成这三个要素也意味着指引法官按照构成要件、违法、责任这样的“顺序”进行判断。由于对于是否该当一定的行为的框架之判断是比较明确的，首先将那些不该当这一行为框架的东西予以排除，则违法、有责这样的稍微界限不明确的判断即便带有一些感情的成份在内，处罚的范围也不会超出这个行为的框架。就违法与责任来说也是如此。由于责任这一主观要件的判断也带有不确定的危险，故在此之前应首先进行客观的违法性有无之判断，一旦将不属违法的行为予以排除，责任判断也就是在违法行为的框架之内进行，也不会出了这个圈子。不仅如此，而且对于关于何者的责任这一责任的内容也予以明确。这样，构成要件－违法性－责任这一体系，其全体就可以说是合乎保证刑法的正确适用这一目的的体系。也正是因为这个原因，这一体系现在占据了通说的地位。⑦
以上平野博士对于犯罪论的整体结构及其顺序的理解，得到了日本学界的广泛认可。确实，这样的理解使得刑法中认定犯罪的成立条件不但明确了其“成分”（构成犯罪的各个要件），而且也厘清了其“结构”（各个要件之间所遵循的顺序），并且，这样的结构设定也遵循着相应的 规律 ，具有刑事政策上的依据（另见后述）和实质上的合理性，可以说对于刑法的妥当适用，是具有积极意义的。  http://
二、序论之二：刑法的机能与犯罪论体系的基本框架
将成立犯罪的具体要件框定为构成要件、违法性和责任并且遵循相应的前后顺序，这样的三阶层的犯罪论体系，不仅与刑法的三个基本原则相契合、与刑法适用中的三个基本危险相抗衡，而且也与刑法的机能发挥相关联。一般认为，刑法的机能包括第一次的法益保护机能和第二次的自由保障机能。犯罪论体系的设计，也必须能够反映刑法机能的实现过程。构成要件该当性－违法性－有责性这样的犯罪论体系，则较好地解决了与刑法的机能相协调的问题。构成要件该当性阶层通过其事前告知的功能和其明确性的要求，从客观的侧面保障国民行动自由的预测可能性（自由保障机能的客观保障——法无明文规定不为罪）；违法性阶层则将该当了构成要件但是又不具有实质违法性的行为作为违法性阻却事由（或者超法规的违法阻却事由）排除在外，从而体现了刑法的法益保护主义的思想；而有责性（责任主义）则依据不具有故意、过失之罪过则不被处罚的原则，从主观的侧面保障国民行动自由的预测可能性（自由保障机能的主观保障——无责任则无刑罚）。⑧这样的犯罪论体系，通过层层过滤、环环相扣，共同担保刑法机能的实现，担保刑法目的的实现。
至此，对于三阶层的犯罪论体系，需要进行进一步的概括 总结 。第一，犯罪必须是行为。换言之，只有行为才能成为处罚的对象，思想、信条、意思等，在其仅止于行为者的内心，不能成为处罚的对象。第二，要求“构成要件”这样的独自的要件作为犯罪成立条件。这里所说的构成要件，不同于作为犯罪的成立、科刑这样的法之效果的要件的犯罪成立要件的总体，而是一个特殊的法技术的概念。其是指，根据刑罚法规所设定的犯罪的类型，为了肯定犯罪之成立，该当这种犯罪类型是必要的。这正是罪刑法定主义的要求，不该当构成要件的行为不能成立犯罪，构成要件具有这样的排除机能。第三，将违法性与责任予以区别，各自作为独立的犯罪成立要件。行为所产生的客观的被害、害恶的侧面与做出这样的行为的行为者的内心面予以区别，对此分别予以检讨。换言之，不是将犯罪的实质成立要件归诸于一元的基准（比如，以是否属于值得社会非难的行为为基准决定犯罪的成否的思考方法），而是由违法性以及责任这样的二元的基准来划定犯罪的成否（这是由于违法性以及责任各自立足于不同的政策、原理）。这样，将违法性与责任加以区别，也就与将法规范理解为命令、只有有责的行为才属于违法、否定违法与责任的区别的见解（主观的违法论）明确划清了界限。第四，就犯罪的成立来说，构成要件该当性－违法性－责任这样的顺序的判断，就其本身来说，是有意义的。也就是说，是否成立犯罪，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质这样的顺序进行判断是重要的，因为如此则赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性。⑨  http://
三、本论：重构论主张的意义所在——兼对改良论特别是维持论的说服
以上，我们从刑法的基本原则与犯罪论体系的对应、刑法适用的危险与犯罪论体系的反应、刑法机能的发挥与犯罪论体系的构建等角度，对于构成要件该当性－违法性－有责性的犯罪论体系架构从正面进行了阐述。在此，我们还需要进一步的阐述，这样的三阶层的犯罪论体系较之我国现行的平面四要件的犯罪论体系，究竟具有哪些优越性？全面引入德、日的三阶层的犯罪论体系具有哪些理论和实践上的意义？对于这一问题的回答，不仅有助于重构论者正面主张全面引进德、日的三阶层体系，而且也有利于重构论说服在犯罪论体系问题上主张改良或者维持现状的改良论者和维持论者。
（一）采纳三阶层的犯罪论体系，有助于抵抗刑法适用的危险，充分发挥刑法的机能
我国现有的犯罪构成理论体系没有框定犯罪成立的所谓的“构成要件”阶段，因此也就缺乏构成要件所具有的相应机能，特别是罪刑法定主义的机能。在我看来，三阶层的犯罪论体系首先考虑构成要件的该当问题，将不符合刑罚法规规定的犯罪框架的行为直接剔除出判明之列，有助于在判断犯罪成立时贯彻罪刑法定的原则（保障“法无明文规定不为罪”的出罪功能是罪刑法定的核心含义），而我国的现有犯罪构成理论的“一有俱有、一无俱无”的平面式判断，无法及时、有效地判断行为（特别是具有所谓的社会危害性——法益侵害性、实质违法性）的刑法后果，不但浪费刑法资源（为了将具有社会危害性的行为定罪，总要在各种要件之间来回穿梭），也常常造成将具有社会危害性但不具有刑事违法性入罪的倾向，从而违反罪刑法定原则。  http://
我国现有的封闭式的平面四要件的犯罪构成体系，由于是一揽子的平面判断，缺乏相应的阶层区分和理念支撑，也不利于抵抗刑法适用的三种危险，典型的是存在不当入罪和无法恰当出罪的较大可能性；就刑法的机能来说，就社会保护（法益保护）而言虽无过多问题，但是却无法保证刑法的自由保障机能的充分发挥。而与此相对，采用三阶层式的犯罪论体系，则有利于刑法机能的充分发挥。如前所述，三阶层的犯罪论体系，其构成要件该当性的判断是自由保障机能的客观保障，违法性判断有利法益保护机能的实现，责任判断则是自由保障机能的主观保障。三阶层分工有序，相辅相成，共同服务于刑法（第一次的）法益保护和（第二次的）自由保障机能的充分发挥。
（二）采纳三阶层的犯罪论体系，有助于引导法官的思考，整理法官的判断
所谓犯罪，并非与水在化学上是由氢原子和氧原子构成同义。犯罪论的“体系”，是作为对法官的思考予以整理、对其判断予以规制的手段而存在的。⑩在观察了德、日的三阶层的犯罪论体系之后，回过头来看我国的现有犯罪构成理论，发现其各个成立要件之间是存在“关系混淆”的。(11)不但犯罪客体的要件受到了越来越多的诟病，而且犯罪主体究竟属于主观方面还是客观方面的问题，也不可一概而论。不仅如此，各个要件之间，形式与实质、主观与客观、事实与价值之间的“关系”也是“混淆”和糅杂的。在这样的犯罪论体系之下，法官的思考很难说是顺畅的、清晰的。他们常常不得不往返于主观客观、形式实质、事实价值等命题之间。与此相对，在大陆法系的三分的犯罪论体系中，各种关系之间顺序是清楚的，分工是明确的，这对于法官的思考来说无疑是大有裨益的。这样的体系整合了我国现有的加之于犯罪成立的两套评价系统（实质意义上的社会危害性评价与形式意义上的犯罪构成评价），将这两套不同的评价系统统一于三阶层的犯罪论体系，将使得法官的思考更为清楚，目标更为单纯明确，所得出的具体的结论也就更可能妥当。  http://
（三）采纳三阶层的犯罪论体系，有助于具体问题的妥当解决
采纳三阶层的犯罪论体系，有助于具体问题的妥当解决。这 自然 首先是因为这样的犯罪论体系有助于整理法官的思考，引导法官的判断，同时也是因为，这一阶层体系之中，违法性与责任的区别使得正当化与免责的二元区分成为可能，为具体事件的妥当解决提供了巨大的可能。
我国现有的犯罪构成体系缺乏“违法性”阶段和“责任”阶段，因此，也就缺乏发达的违法性理论和责任理论。就缺乏违法性的理论来说，在现行刑法第20条正当防卫和第21条紧急避险之外，很难 发展 相应的超法规的违法阻却的理论，因此遇到相应的问题（如安乐死问题）常常捉襟见肘。(12)概要言之，缺乏违法性阶层和违法性判断的实际后果是，符合了刑罚法规的条文规定、也具有一定的所谓社会危害性的行为，只要不是正当防卫或者紧急避险，则很难按照违法性阻却（超法规的违法阻却）的理论予以出罪。如果说缺乏构成要件该当性的判断会存在将“具有社会危害性但不具有刑事违法性”的行为不当入罪的危险，那么，缺乏违法性阶段则存在着对于具有“刑事违法性但不具有实质的可罚性”的一些行为无法有效出罪的危险，而这两者，都是 现代 刑事法治所不允许的，前者破坏了罪刑法定的原则，而后者则与法益侵害的原理（及其派生出的法益的比较衡量、优越的利益原则、法益的要保护性的丧失等等原理）不相容。  http://
就缺乏相应的责任理论来说，由于在犯罪主观方面只研究通常的故意、过失，那么期待可能性的理论无从栖身，无法灵活解决“法有限、情无穷”之间的矛盾；缺乏足够的责任理论，还表现在我们也缺乏主观责任、个人责任的足够意识，因此一些不切实际的团体责任特别是客观责任（严格责任）等主张和观念也常常得以登堂入室。缺乏发达的违法理论和责任理论，是源于我们现有的犯罪成立理论的。而缺乏这样的理论，当然也就更缺乏相应的违法性与责任之间的阶层区分。而在犯罪阶层之中，区分构成要件该当、违法和责任不但对应着相应的刑法基本原理和刑法适用的危险（如前所述），其背后也是有着相应的政策依据的，这种根据直观地体现为“可罚性阻却事由的二元区分（违法阻却事由－责任阻却事由）”上。不该当构成要件的行为，不进入刑法的评价视线；该当构成要件但是具有违法阻却事由的行为，从法秩序的整体性、统一性的角度而言，可以被评价为正当行为；该当了构成要件且不具有违法性阻却事由但具有责任阻却事由的行为，被评价为刑法上的违法行为；该当了构成要件且不具有违法以及责任阻却事由的行为，被评价为犯罪行为，这是一国法体系加之于个人的最为严厉的评价类型。而由于没有违法与责任之间的区分，那么，这样的刑事政策依据也就无所依从。  http://
以上的阶层区分的政策意义的具体效果，可以共犯的成否问题为例来作出具体的说明。
同样，违法阻却以及责任阻却的法效果之不同，也存在于共犯的成否问题上。像教唆犯、帮助犯这样的共犯——共同正犯也是如此——不存在他人的共犯行为则不能成立。就这样的“正犯”行为来说，要是理解为与共犯的成立相关不需要严格意义上的责任能力的话（所谓的“限制从属性”），则对此予以说明的理论是必要的。这就是说，就共犯的成立而言，虽然“正犯行为”(Tat)是必要的，但是“正犯行为者”(Tater)则是不要的，以这种形式展开了以“行为”为中心的犯罪论体系。在此，所谓的“正犯行为”，意味着该当某种犯罪的构成要件的违法的行为，因为责任要素是“行为者”的要素，行为者具备责任能力等责任要素这一点对于共犯的成立来说就变得不必要。与此相对，在我国平面的四要件的理论中，不存在“正犯”与“共犯”的区分，共同犯罪的成立要求有“共同故意”和“共同行为”（相当于大陆法系的“极端从属性”）。但是，这样的一种犯罪构成理论之下的共同犯罪的成立要求可能存在着一定的问题，并且导致处罚间隙的产生。比如，按照我国现有的犯罪构成理论和相应的共同犯罪理论（或者是在大陆法系犯罪论体系中采纳“极端从属性”的场合）来处理，教唆不知道年龄（或者以为其已经达到14周岁）而实际上小于14周岁的人犯罪的行为（“背后者对于直接行为者的责任能力的误想”的场合），可能就无法定罪（按照教唆犯罪处理，需要是“教唆他人犯罪”，而被教唆者的行为并不是“犯罪行为”；而按照间接正犯处理，又要求背后者对于未成年者的年龄具有认识，否则间接正犯难以成立），(13)而不定罪又显然是有违普遍的正义感情的。(14)这样的一种“处罚间隙”在三阶层的犯罪论体系之中，在具备了采纳“限制从属性”等的可能性的情况下，则是可以予以避免的。其他诸如“犯罪的人”，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”等我国刑法的规定也都存在着相应的问题。  http://

威尔泽尔说，“共犯论是体系论的试金石”。在这块试金石面前，应该承认三阶层的犯罪论体系较之我们的四要件的体系来说，是更高一筹的。可以说，较之 中国 现有的犯罪论体系，德、日的犯罪论体系不但能够更好地解释一些刑法现象，在具体的个案处理之中，特别是在关于正当防卫的可否和共同犯罪的成否问题上，也能容易导出妥当的结论。事实上，对于这里的我国现有犯罪构成理论可能导致存在一定的处罚间隙的问题，主张改良论的黎宏教授已经明确予以指出。(15)在问题意识上，我与黎宏教授是一致的，只是就开出的药方来说，他认为应该“树立不同意义的犯罪概念”，而我则更进一步，觉得他的说法有点羞涩含混（论者在此种犯罪中主张此种含义的犯罪概念而在其他场合还是主张一般意义上的犯罪概念，其所谓的理由自然无外乎“处罚的合理性”，但却为此放弃了论理的一贯性——至少无从为其论理的一贯性在现行体系上找到足够的支持，而其主张，尽管尽量避免采用构成要件－违法－责任这样的字眼，实际上与之已是相当的接近了），认为直接拿来三阶层的体系，这样的问题就可迎刃而解了。在此，也许引用日本学者松宫孝明教授的以下论断与改良论者共勉是适宜的：“‘刑法体系’是为‘刑事法现象’所规定的。就是说，‘犯罪体系”是围绕着共犯论的现实的必要而变迁的，超越 历史 和社会的不动的‘犯罪体系’是不存在的。”(16)  http://