|
|
关键词: 信用卡/刑事立法/立法解释/刑法修正案/概括性立法 http://
继2004年12月29日全国人大常委会对信用卡的含义作出立法解释后，2005年2月28日全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（五）》（以下简称“《修正案》”）对《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中涉及信用卡犯罪的规定进行了修订。通过前后比较可以看出，《修正案》对《刑法》中涉及信用卡犯罪的规定进行了条文内容上的补充。显然，公布《修正案》的目的是为了及时应对司法实践中遇到的新情况、出现的新问题，为制裁打击信用卡犯罪提供明确的 法律 依据，以有效地预防信用卡犯罪。对于这样的立法初衷是应当予以充分肯定的，但是《修正案》所体现出来的立法思路以及所采取的立法方法与立法技术并不具有多少值得肯定的价值，因为《修正案》体现了一种较为被动的立法思路，采取的立法技术也具有明显的被动性。固然，被动性并不必然是立法的弱点和缺陷，有时甚至是立法的应然特征，但在可以避免被动性的情况下就应当最大限度地变被动为主动、变被动为超前。目前，我国关于信用卡犯罪的立法应当摆脱过于被动的状态。本文以《修正案》为中心，兼顾其他涉及信用卡犯罪的立法规定与相关立法、司法解释，进行了思考与剖析，以期对于促进和完善信用卡犯罪立法乃至其他破坏 金融 管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等方面的立法有所裨益。 http://
一、问题与质疑
（一）全国人大常委会关于信用卡的含义作出的立法解释合理吗？由于全国人大常委会就信用卡的含义所作的立法解释与本文的分析、特别是本文的主旨十分相关，笔者就先从分析该立法解释说起。
1992年12月29日， 中国 人民银行公布了《信用卡业务管理暂行办法》（银发[1992]298号文）（以下简称“《暂行办法》”）。虽然《暂行办法》没有对信用卡的含义进行具体界定，也没有明确规定信用卡的种类，但根据1999年中国人民银行公布的《银行卡业务管理办法》第六条：信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。结合《暂行办法》的具体规定，可以看出《暂行办法》规定的信用卡包括且限于两类：贷记卡、准贷记卡。1995年4月20日公布的《最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》（高检会[1995]11号文）、1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》两个文件中所指的“信用卡”，应是和《暂行办法》所规定的“信用卡”相呼应的。
1996年3月，中国人民银行公布了《信用卡业务管理办法》（银发[1996]27号文）（以下简称“《信用卡办法》”），《信用卡办法》自1996年4月1日起施行，《暂行办法》同时废止。同《暂行办法》相比，《信用卡办法》规定了信用卡的含义，但仍然没有明确规定信用卡的种类。不过，根据《银行卡业务管理办法》第六条的规定，结合《信用卡办法》的具体规定，可以看出《信用卡办法》规定的信用卡同样包括且限于贷记卡和准贷记卡两种。1997年3月14日公布、同年10月1日起施行的《刑法》第一百七十七条规定“伪造信用卡”是伪造、变造金融票证罪的情形之一，第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪。从《刑法》关于信用卡犯罪的规定来看，《刑法》基本上移植了《信用卡办法》中的有关规定。《信用卡办法》第七十二条规定：伪造、盗用信用卡，使用伪造、作废的信用卡，冒领冒用、涂改信用卡骗取财物的，应依法对其处罚，并追究刑事责任；第六十八条规定：持卡人恶意透支的，依法追究其刑事责任；第二十一条规定：恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限，并且经过发卡银行催收无效的透支行为。由此也可以认定《刑法》中所指的“信用卡”是和《信用卡办法》所规定的“信用卡”相呼应的。 http://
1999年1月5日，中国人民银行公布了《银行卡业务管理办法》（以下简称“《银行卡办法》”），并于1999年3月1日起施行，1996年公布的《信用卡办法》同时废止。同《信用卡办法》相比，《银行卡办法》不但规定了“银行卡”的含义，而且特别明确地规定了“银行卡”的种类，即银行卡包括信用卡和借记卡。同时，信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类，借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡。根据《银行卡办法》的规定，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡，准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。由此可以看出，信用卡的核心特征是可以透支，而根据《银行卡办法》的规定，借记卡是不具备透支功能的。由于《银行卡办法》的施行时间在《刑法》的施行时间之后，因此，可以认为《刑法》关于信用卡犯罪的规定是以《信用卡办法》为依据的，《刑法》中的“信用卡”并不包含借记卡等，至少不是当然包括，《刑法》中并没有关于涉及银行借记卡等其他类型银行卡犯罪的规定。之所以这样说，是因为1997年《刑法》分论之立法模式的一个十分突出的特点就是将一些行政法规、部门规章中的刑法规范进行了照搬式移植，而作为中国人民银行部门规章的《银行卡办法》在1997年尚未出台，并且1997年3月14日之前的有关文件也都是把信用卡与借记卡、储蓄卡等其他类型的银行卡加以区分规定的（注：如1995年6月22日公布的《中国农业银行关于印发〈中国农业银行关于大力拓展商业银行新业务的意见〉的通知》（农银发[1995]153号文）第三条中有这样的规定：……推广和普及各种类型的银行卡，包括信用卡、储蓄卡、智能卡（IC卡）等……；1996年7月9日公布的《中国建设银行关于印发〈中国建设银行龙卡章程〉的通知（建总发字[1996]110号文）第一条规定：中国建设银行发行的各类银行卡，包括万事达信用卡、VISA信用卡、彩照信用卡、联名信用卡、转账卡、储蓄卡、智能卡、专用卡等统称为龙卡……）。 http://
《刑法》施行之后，金融机构特别是各商业银行为了在激烈的金融市场竞争中赢得有利地位和扩大市场份额，纷纷积极拓展银行卡业务，银行卡的具体类型不断增加，银行卡业务的办理也变得越来越便捷。伴随着银行卡业务办理的不断普及化和普遍化，利用银行卡实施违法犯罪活动的现象也日益增加。可以说，这一领域的违法犯罪活动已经不仅仅局限于以信用卡为对象或以信用卡为手段，而是已扩大到以其他类型的银行卡为对象或手段。而在《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》出台之前，显然是无法对以信用卡以外的银行卡为对象或手段的犯罪行为直接适用《刑法》第一百七十七条和第一百九十六条的，因为《刑法》中的“信用卡”不应包括借记卡等其他类型的银行卡。而全国人大常委会之所以作出上述立法解释，显然是因为司法实践中出现了许多以信用卡以外的银行卡为对象或手段的社会危害性同样严重、同样应以刑罚处罚的行为，而1997年《刑法》对此显得有些捉襟见肘和十分的被动。
那么，为了应对司法实践中出现的一些新情况而对信用卡的含义以立法解释的形式解释为“指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的 电子 支付卡”合理吗？笔者认为并不合理，兹详论如下。 http://
1.立法解释和司法解释一样，都应当在“文义射程之内”（注：“文义射程”在日本刑法学界也称为“刑法用语的可能含义”。而对可能含义的范围的考量必须根据用语的日常的、 自然 的意义与具体实施共通性的程度、二者分歧的程度决定其界限。参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案》，信山社1995年版，第73、74页，转引自张明楷：《刑法学（教学 参考 书）》，法律出版社1999年版，第59页。），超出“文义射程”即为越权，而一旦越权即为立法而不再是解释。无论是在1997年《刑法》施行前的时间里还是在1997年《刑法》施行后的时间里，中国人民银行以及各商业银行公布的文件中都将信用卡和其他形式的银行卡如借记卡等予以区分，而不是将信用卡规定为各种形式的银行卡的通称（注：关于《刑法》施行前的情况，可参见注释①；关于《刑法》施行后的情况，最典型的例子就是1999年3月1日施行的《银行卡业务管理办法》，另外还有1998年3月17日公布的《中国人民银行关于防止利用银行卡进行资金传销活动的通知》（银发[1998]107号文）中有这样的规定：……其实质是利用银行账户，以信用卡、储蓄卡等银行卡的存款形式……；1997年8月28日公布的《中国人民银行关于加强银行卡品种管理的通知》（银发[1997]361号文）第二条规定：经中国人民银行批准已开办有关品种银行卡业务的商业银行，按下列规定报批：（一）发行不许透支的转账卡（包括储蓄卡、联款卡等）……（二）发行联名卡（包括联名信用卡、联名转账卡、联名专用卡等）……；1998年12月14日公布的《中国人民银行关于印发〈银行卡异地跨行业务资金清算规则〉的通知》（银发[1998]598号文）第三条规定：本办法所称银行卡，是指由中国人民银行批准各商业银行（含邮政储蓄机构）发行的信用卡和借记卡的统称；1999年11月15日公布的《中国建设银行银行卡 会计 核算手续（试行）》（建总发[1999]149号文）明确地将银行卡分为信用卡和储蓄卡，其中信用卡又分为贷记卡和准贷记卡，等等。）。在长期的金融实践中，无论是对于金融从业人员还是对作为银行服务消费者的广大社会公众来说，信用卡仅仅是银行卡的一种，仅仅是一种可以透支的卡。全国人大常委会对信用卡含义所作的立法解释无疑不适当地扩张了信用卡的本来外延，并且这种扩张超出了社会一般人甚至是银行专业人士的认识，这实属于一种越权解释。这样一个解释的后果突出地表现在将使社会公众对关于信用卡犯罪规定的合理性产生怀疑，因为这样一个立法解释使得刑法关于信用卡犯罪的规定与他们早已习以为常的常识相矛盾，同时，这种怀疑和矛盾也会对刑法所应具有的可预测性产生不利影响，从而影响刑事司法的社会效果。另外，对于原本被刑法所保障的金融秩序来说，也会产生一些较为不利的后果。 http://
2.《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）第四十二条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确其具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的开头部分是这样表述的：全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下……由此可以看出，该立法解释显然属于《立法法》所规定的第一种需要解释的情况。但在此，我们不禁要问：关于信用卡的含义需要解释吗？在金融业如此发达、金融业与千家万户发生着极为密切联系的今天，还有多少人会对信用卡是什么样的银行卡、信用卡的功能是什么不知道？！显然，这是一个含义无需解释的问题。而对于一个含义无需解释的问题进行“含义”解释、对于一个含义无需解释的问题作出一个与本来已十分清晰的含义不相一致的解释，显然既不符合逻辑也不合乎一般的事理。因此，即使全国人大常委会需要针对司法实践中遇到的新情况进行立法解释，也应当在形式上体现为属于《立法法》所规定的第二种情况（注：对于全国人大常委会对“信用卡”的立法解释为什么没有在形式上体现为属于《立法法》所规定的第二种情况，笔者大胆地臆测可能是为了避免类推之嫌。）。当然，全国人大常委会完全可以通过行使法律修改权的方式来应对司法实践中出现的新情况，因为根据《立法法》第七条第三款的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。至于如何修改，笔者认为完全可以把《刑法》中关于信用卡犯罪的规定修改为关于银行卡犯罪的规定，这样不但可以保证社会公众对《刑法》规范的认同，而且可以通过银行卡这样一个外延更广的概念名正言顺地使相关刑法规范在较长时间内能够适应司法实践的需要，而不至于在短时间内因外延的不周延显得被动。因为，就界定金融机构发行的卡而言，从卡的发行主体的角度对卡进行界定绝对要比从卡的功能与存在形式的角度对卡进行界定好得多。毕竟卡的发行主体的变化要比卡的功能与存在形式的变化少得多、慢得多，因为当代社会的重要特征就是金融 网络 化、金融电子化、金融无纸化。正像一位美国学者所指出的：信用卡等是美国 经济 整体的一个组成部分，随着信用卡和支票等的推广应用，社会已经变成了“无钞社会”（注：Brian F. Caminer, Credit Card Fraud: The Neglected Crime, 76 Journal of Criminal Law Criminology, P. 746, Copyright(c) 1985 Northwestern School of Law.）。可以合理地预见，随着社会公众对金融业务需求的更新和增加，银行等金融机构将会不断地开发出具有新的功能与形式的形形色色的新银行卡。 http://
3.全国人大常委会关于“信用卡”含义的解释实际上和《银行卡办法》中“银行卡”的含义是一致的。《银行卡办法》中规定，本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。而全国人大常委会关于“信用卡”含义的解释是：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从字面上来看，后者的界定似乎更全面一些，主要表现在增加了“信用贷款”的字样，以“电子支付卡”代替“信用支付工具”。实际上，后者中的“消费支付、信用贷款”是将前者中的“消费信用”进行了形式上的拆分，二者的含义并没有什么质的区别，就银行等金融机构与持卡人之间的关系而言，“信用”就意味着贷款。再者，“电子支付卡”与“信用支付工具”虽然形式上的表述并不一致，也并没有什么质的区别。因此，“信用卡”的含义与关于银行卡的规定是一致的（注：黄太云：《刑法修正案（五）的理解与适用》，《人民检察》2005,3（下），第20、22页。）。全国人大常委会以“信用卡”之名冠于“银行卡”的含义之上，显得有些生硬与勉强。试问，一旦出现新的不能为目前的信用卡含义所包含的银行卡岂不是又需要被动地作出新的司法解释？在美国，也早已有学者针对美国的反信用卡欺诈法律指出：“信用卡不应当包括一般的借记卡和电子资金支付工具，作为立法机关的国会很明显地忽视了借记卡和电子资金支付工具作为交易工具与信用卡的重要区别。例如，在技术支持和实施诈骗的方法上就有区别，因此它们不应当被视为是信用卡。（注：Brian F. Caminer, Credit Card Fraud: The Neglected Crime, 76 Journal of Criminal Law Criminology, P752。）”在美国关于银行卡的金融立法实践中，也是将信用卡和提款卡分开的，而没有将所有的银行卡统称为信用卡而适用同一法律。具体说来，在美国，通过1968年的《真实信贷法》和相应的《条例Z》调整与信用卡有关的交易，通过1978年的《电子资金转移法》和相应的《条例E》调整和提款卡以及其他类似的借记卡类支付工具有关的交易（注：唐应茂著：《电子货币与法律》，法律出版社2002年版，第3页。）。 http://
（二）关于信用卡犯罪情形的规定合理吗？关于信用卡犯罪的情形，《刑法》在第一百七十七条的伪造、变造金融票证罪中规定了“伪造信用卡的”一种情形（注：一般认为，信用卡不存在编造问题，因为像对其他金融票证一样对信用卡上的有关内容进行变更是没有什么意义的。参见陈广君、刘海涛主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社，第211页。另参见黄太云：《刑法修正案（五）的理解与适用》，《人民检察》2005,3（下），第21页。），在第一百九十六条的“信用卡诈骗罪”中规定了“使用伪造的信用卡的”“使用作废的信用卡的”“冒用他人信用卡的”“恶意透支的”四种情形。《刑法修正案（五）》增加了妨害信用卡管理罪和窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪两个罪名（注：关于罪名还未最终确定，有待以司法解释等方式公布并确定下来。本文关于这两个罪名的称呼源于全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云撰写的文章，具体参见：黄太云：《刑法修正案（五）的理解与适用》，《人民检察》2005,3（下），第20、22页。），并以有限列举的形式列举了相应的犯罪情形；同时在信用卡诈骗罪中增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”这样一种情形。
《刑法修正案（五）》中关于信用卡犯罪情形的详细列举充分说明在该修正案出台之前，立法机关进行了充分的立法调研并充分考虑了当前金融业务中实际发生的犯罪情况，呼应了金融界关于完善立法、打击信用卡犯罪的呼吁（注：如全国政协委员、中国建设银行信用卡中心总经理赵宇梓早就指出：现行法律规定已经滞后于信用卡犯罪的实际状况：一是对伪卡犯罪行为规定不全。现行法律只对伪造信用卡的犯罪行为进行了规定，对销售、持有、运输伪卡；窃取、销售磁条信息、印制伪卡和防伪标志、非法持有、制造、伪造、编造银行户卡工具、材料等的行为均未作出规定，形成了法律漏洞……二是骗领信用卡的犯罪形式没有法律规定……具体参见李峻岭：《全国政协委员赵宇梓：完善立法 大力打击信用卡犯罪》，《国际金融报》2004年3月10日。），这是非常值得肯定的一种立法路径。但是，《刑法修正案（五）》所采用的立法表述方式却难以使刑法关于信用卡犯罪的规定真正完善起来，可以说，该修正案所体现出来的立法表述方式颇具有“头痛医头、脚痛医脚”的味道。实际上，即使进行了这样相对详细的规定，仍然无法适应金融实践中发生的各种情形和司法实践中遇到的各种情形。而且，这样的修正案还会使我们在理解和适用时产生颇多的困惑。 http:// |
|
发表于 2018-7-25 18:33:39