2018论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官——死刑犯安排身后事的规范分

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　　  　　　　九、人权保障问题
　　尽管我国宪法实际上还存在着“敌人”概念，（注：拙作：《刑法的精神与范畴》， 中国 政法大学出版社2003年版，页412、413。）但是死刑犯并不是敌人。当然，“敌人”也是人， 自然 享有人的基本权利。如果死刑犯是敌人，那么死刑犯的肉体（这里我们不用“尸体”一词，屠宰后作为人类食物的动物我们称之“某动物＋肉”的名称，例如牛肉，而不是这个动物的“尸体”）也不是胜利者（胜利者是国家、政府还是社会，到是个问题）的战利品，不能成为胜利者餐桌上的食物或者可以任意摆布的东西。
　　死刑犯的尸体也不是垃圾。死刑犯尸体、尸体器官“直接利用规则”似乎意味着，无人收殓或家属拒绝收殓的死刑犯的尸体属于“垃圾”，社会似乎是一个当然的受益人，而政府则有责任满足社会的需要并实现受益人的请求。但是“尸体”一词本身包含着对于一定之环境中动物（包括人）“主体性”的宣示，我们说“吃牛肉”而不说“吃牛尸体”或者“牛尸体器官”也是这样一个简单道理，死刑犯——情感上人们会说某些死刑犯禽兽不如——无论如何都是人的道德观念，强烈地反对我们做出这样的判断。所以，“直接利用规则”不等于“垃圾规则”。“直接利用规则”实际上意味着对于此类死刑犯的尸体器官或者尸体利用采取推测同意的规则。在死刑犯生前没有自愿表示或者其死后家属不管不问的情况下，在不对普通人采取推测同意规则的情况下，我们能推测死刑犯愿意被利用其尸体或者尸体器官吗？要回答这一问题必须分析死刑犯的 法律 地位。这一问题的解决有助于我们更进一步地分析能否利用死刑犯的尸体或尸体器官。  http://
　　一位中级人民法院的法官在苦苦思考之后，提出死刑犯捐献器官应坚持的三个原则，其中第一原则是：
　　要坚持尊重人权的原则。在解决死刑犯可否捐献器官的问题上，人权应是考虑的基本出发点。死刑犯虽被依法剥夺了生存的权利，但他们仍享有基本的人权，如吃饭、穿衣、睡觉及人格不受侮辱、身体不受非法侵害、生命不受非法剥夺等等。这其中也包括每个正常人都享有的安排自己后事的权利。他们通过遗嘱或遗言的方式处理自己死后的器官，当然应在允许之列。实际上，无论是从法律上讲还是从事实上看，死刑犯在执行死刑前除了被依法剥夺 政治 权利和人身自由外，与我们常人并没有根本性的差别。笔者认为，尊重人权是允许死刑犯捐献器官的惟一根本理由。（注：http: // www. legaldaily. com. cn/ misc/ 2005-06/ 07/ content_153677. htm，牛传勇：“死刑犯捐器官应坚持三原则”。其他两个原则分别是：二是要坚持自愿和无偿的原则。三是要坚持尊重司法原则。死刑犯捐献器官不得对司法形成干扰。）
　　这位法官同前引知名律师的观点一样，将利用死刑犯尸体、尸体器官问题与人权挂钩并直接得出结论，确实令我吃惊。实际上，在没有规则而只能求助于原则的情况下，从原则推论出规则是一个极为复杂的推理与论辩过程。明显地，从人权原则并不能直接套出可以利用死刑犯尸体、尸体器官的结论。  http://
　　法律原则的具体化过程并不简单是一个‘直线式的’、单一方向的逻辑推演过程，而勿宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程，一个对流的（相对流动，）过程。在此过程中，一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的‘相互澄清’才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。（注：舒国滢：“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”，《苏州大学学报》2004年第6期。）
　　死刑犯是最严厉之刑罚——死刑所指向的对象，是国家公权力的强制对象，处于受惩罚的地位，这构成了死刑犯与一般公民在法律地位上的根本不同。死刑犯属于处于弱势地位的群体，是需要特殊保护的对象。死刑犯的这一特殊地位与身份与其自由决定处分自己的活体器官、尸体以及尸体器官之间存在着不可克服的矛盾。所以，即使死刑犯表示自愿捐赠器官，也不一定是其真实的意愿，即使监管机关或者司法机关没有进行任何劝导、引诱、威逼（如何真正有效地保障还大有疑问），其法律地位也决定了不能认定其捐献器官、尸体的意思表示为真实、自愿。相反，应当原则上推定其为非自愿、非真实。 经济 学基本原理告诉我们，人们会对激励作出反映，这也符合普通心 理学 的基本常识。所以，如果允许死刑犯“自愿”捐献活体器官，并且据此对其减轻处罚（确实有许多法律人如此主张，而不采纳这一主张又会造成道义上的困境，当然，采纳又会造成诸多法律规则之间的冲突），那么随后更多的自然而然出现的效仿者，只能视为是他人与司法制度的外在的引诱乃至强迫，而不是真实的自愿。这样一来，便有了一个可怕的潜规则：死刑犯“应当自愿”捐献活体器官，这意味着死刑犯群体成为全社会的暂时还活着的“器官移植库”。（注：“可以用于移植的器官来源主要是无心跳尸体、脑死亡尸体和活体这几种途径。目前，我国用于器官移植的器官主要还是来源于死刑犯自愿提供，属于无心跳尸体。”苏敏：“专家呼吁完善立法鼓励活体器官捐赠”，《中国青年报》2003年9月15日。）我国目前尚未建立起健全、公正、透明的人体器官分配 网络 和分配机制，尽管我国正缓慢地向着多元化社会迈进，司法改革也使得法院的独立性有所增强，但是总体而言，我国整个司法系统依然是一个单一的、同质化的系统，（注：在这方面，我国与西方发达的法治国家之间还有明显的差距。以美国为例，“由于社会和政治的变化，美国已经不再具有一种同质的法律制度。司法部门越是多样化，一个决定如果在司法部门中获得强烈支持，该决定就越强健——但一个特定决定要获得这种支持的可能性也越小，因此也就暴露了法律原则的偶然性。有些律师和法官认为一个多样化的司法部门不好，因为它使法律不确定、无法预测。他们有正确之处。但如果不是从秩序的观点出发而是从知识的观点出发，他们就错了。如果法律不仅视为权威性解决纠纷的方法而且也是对社会问题得出有说服力的答案的方法，一个多样化的司法部门暴露出——但同时也减少了——法律中理智的贫乏。”波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，页576。）这样的司法系统导致法律适用理智的贫乏、技术的落后，因而不足以防止死刑犯捐献出的人体器官成为某些特殊人士的“器官移植库”。（注：在讨论能否接受死刑犯王继军捐献活体器官时，几乎无人考虑到那个正在患病而且处于困难之中的中学生是否排队了，他是否应该在那时得到器官移植 治疗 。从技术上讲，任何一个人体器官捐献者都不能（即无权）指定除了自己近亲属以外的器官移植受益人，而且未来的立法必须有足够的制度安排、技术设计保证捐献者与接受器官移植者之间的匿名性，以有效阻止捐献者与接受者之间任何可能的接触从而防止任何形式的交易存在。我个人谨慎地认为，中国目前以至于未来较长的时间内政府和社会还没有能力做到这一点，无论是多么完备的立法恐怕也无能为力。）所以，如果允许利用死刑犯的活体器官，会显而易见构成对整个死刑犯群体的人权侵犯，是非正义的。不可否认，死刑犯中一定会有极个别真实自愿的捐献者，法律不接受他们的捐献，不利用他们的尸体或者尸体器官不仅不会侵犯死刑犯的基本人权，相反却真正有利于保障死刑犯的基本人权。  http://
　　　　　　十、合理性、正当性问题
　　一个规则是否合理必须在整个政策、原则、规则体系内思考，必须保持与政策、原则的一致以及与其他规则的协调。利用死刑犯尸体、尸体器官与整个死刑制度相矛盾。死刑是从肉体上消灭罪犯，是国家、社会对罪犯之能改恶从善的彻底绝望，但是可以想象，肯定会有死刑犯在等待被执行死刑前真诚地悔悟。国外的情况表明：
　　一些人由于受不了这种厄运的折磨，渐渐沉沦下去或变得精神错乱。有些人则好好利用这段时间，读一些文学名著或宗教信仰以提高自身修养。也许人们根本不会想到，有些人几乎彻底改变本性，认为那些杀人或将人致残的行为都是令人难以接受的，尽管这样，他们最终还是被处以死刑。（注：凯伦·法林顿著：《刑罚的 历史 》，陈丽红等译，希望出版社2003年版，页184。）
　　目前，保留但是应当严格限制死刑乃是我国法学界——主要是刑法学界的共识，但是，利用死刑犯尸体或者尸体器官，直接损害严格限制死刑的刑事政策，而与这一刑事政策水火不相容。
　　可供移植的器官异常短缺，是世界各主要国家和地区器官移植所共同面临的困难，我国的情况则更为突出。
　　在器官移植技术日益成熟的今天，全世界的器官移植医师都面临着同一个挑战，即无法获得足够的器官来救治生命。……中华医学会器官移植分会主任委员陈实教授说，我国现在约有100万名尿毒症患者，这个数字还在以每年近12万的速度递增。在这些患者中，大概只有50万人具有进行器官移植治疗的可能性，但是实际上每年真正能够进行移植治疗的患者也就只有4000至5000人。至于那些无法接受移植治疗的患者，他们只有不断地进行其他替代治疗，例如血液透析等，每月需要支付7000至8000元。……大量临床资料表明，即使一个配型不甚理想的活体肾移植，其远期存活率也要优于一个配型良好的尸体肾移植。活体供肾的“冷缺血时间”短于尸体供肾（冷缺血时间指器官从供者体内取出到移植给受者体内的时间长度），活体供者肾移植手术时，器官从供者体内取出后，可以立即或在1至3小时内移植给受者。（注：苏敏：“专家呼吁完善立法鼓励活体器官捐赠”，《中国青年报》2003年9月15日。）  http://

　　受各种因素的影响，人们不愿意捐献自己的人体器官，这是可供移植的器官异常短缺的直接原因。在某种意义上，犯罪人——特别是死刑犯——是道德生活最为失败的一群，其自愿捐献比例不大可能超过正常之人群。所以，利用死刑犯尸体、尸体器官制度，只能导致更多的人被期待判处死刑。也就是说，允许死刑犯捐献器官显而易见地存在着一个潜在的严重危险，尸体、尸体器官利用单位、卫生行政管理部门将采取各种各样的方法、措施去诱导、引诱、影响法院进一步地松弛“严格控制死刑适用”的刑事政策，以扩大死刑犯的基数从而人为地提高“自愿捐献器官”的死刑犯的绝对数。所以，即使现实中确实存在着相当数量的死刑犯真正自愿地捐献器官，也不应当予以允许。相反，应当明确予以禁止。
　　禁止利用死刑犯尸体、尸体器官的规则，只允许极为罕见的例外，因而不需要复杂的规则体系支持，“无为而治”。允许利用死刑犯尸体、尸体器官，却意味着“无生有，有生多”，需要复杂的制度、技术与规则体系支持，这是比较困难的——当然如果确实具有合理性和正当性则需要克服之。实际上，允许利用死刑犯尸体、尸体器官及其规则体系，不仅与死刑制度、特别是严格限制死刑适用的刑事政策相矛盾、相冲突，而且同许多重要的刑法制度、刑法规则相冲突。这里，我略举几例重要者。