2018“宽严相济”与“两极化”之辨析

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　　  关键词: 刑事政策/宽严相济/两极化
内容提要: 我国的宽严相济刑事政策与美国的两极化刑事政策在生成背景、基本含义、精神实质等方面都有显著区别，不宜混淆。两极化刑事政策的生成背景是矫正刑运动的危机及其反动，其基本含义是“重重”和“轻轻”二元分立、两极分化，其精神实质是重刑主义。而宽严相济刑事政策的生成背景是对严打刑事政策的反思和纠正，其基本含义是根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小实行宽区别对待、宽严互济、互补，其精神实质是宽严适度、侧重宽缓。   http://
从严打到宽严相济，是我国近年来作出的关于基本刑事政策的重大调整和重要决策。不过，关于宽严相济刑事政策的涵义或要求，目前我国刑法理论界和实务部门的认识还不够深刻和准确，存在着一些简单化和含混不清之处。其中有一种值得注意的倾向就是，一些学者直接或间接地将我国的宽严相济刑事政策混同于以美国为代表的部分西方国家的两极化刑事政策。笔者经过一番考证比较后认为，两极化刑事政策与我国目前提倡的宽严相济刑事政策之间存在重大差别，两者在生成背景、基本含义和精神实质等方面均有显著不同，不宜将我国的宽严相济刑事政策与两极化刑事政策混为一谈。本文将对宽严相济和两极化两个刑事政策进行辨析，以求有助于宽严相济刑事政策的正确理解和贯彻实施。
一、“宽严相济”与“两极化”之混淆
两极化刑事政策是最近一段时间在美国比较流行的一种刑事政策，近年来引起了我国部分刑法学者的关注。宽严相济是我国进入21世纪之后用以取代严打而积极倡导的一项基本刑事政策。这样，宽严相济和两极化都成为了我国刑法学界的热门话题。在我国当前研讨和推行宽严相济刑事政策的热潮当中，不少学者想当然地将我国的宽严相济刑事政策与部分西方国家的两极化刑事政策联系起来，不恰当地混淆了两者之间的关系。其中，有的是明示式的混淆，有的是暗含式的混淆。  http://
明示式的混淆表现为，一些学者明言我国目前的宽严相济刑事政策就是要移植西方国家的两极化刑事政策。例如，我国学者王顺安教授明确提出，宽严相济刑事政策是国际范围内“重重轻轻”两极化刑事政策的 中国 化。① 曲新久教授认为，“轻轻重重”的刑事政策被视为国外的东西；但从某种意义上讲，我国的“惩办与宽大相结合”实质上就是“轻轻重重”的刑事政策，只不过我们的内容、技术没有西方那么发达，那么丰富。② 梁根林教授也认为，两极化的刑事政策趋势在我国传统上往往被称为“宽严相济”。③ 还有的学者论述得更为直白，认为惩办与宽大相结合政策的基本精神（或称精神实质），就是对严重的罪犯施以更严重的处罚，对轻微的罪犯给予更轻微的处罚，即轻其轻者，重其重者。换言之，也即“轻轻重重”。④ 显然，这些学者将西方国家的两极化刑事政策直接混同于我国的宽严相济刑事政策。
除了上述明示式的混淆之外，还有一类暗含式的混淆。表现为：这类观点虽然没有正面明言我国的宽严相济刑事政策就是西方国家的两极化刑事政策，但是积极推崇两极化的刑事政策，提出我国应当借鉴美国等西方国家的做法，也实行两极化的刑事政策。例如，较早明确提出我国应当实行两极化刑事政策的刘东根博士指出，美国和欧洲的刑罚都是朝着两极化的方向 发展 ，我国现在面临着与西方国家相似的犯罪状况和司法困境，两极化是我国刑事政策的必然选择。对累犯、重大暴力犯罪、有组织犯罪必须长期坚持“严打”的方针，而不能是权宜之计。在坚持“严打”的同时，对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策。⑤ 此后，不少学者纷纷发表了同样的主张，对两极化刑事政策进行积极倡导。李希慧教授提出，我国应当参酌西方国家的“轻轻重重”刑事政策，在我国今后较长的一段时间内应采取“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策，“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪，处罚更轻，包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重，其基本的做法是更多地、更长期地适用监禁刑。⑥ 我国学者游伟教授和谢锡美博士从刑罚发展趋势的角度提出，我国的刑罚结构应当向两极化方向调整。他们认为，当代西方国家刑罚发展总体上向缓和的方向发展，但具体而言，则向两极化方向展开。不仅西方国家刑事政策的特点是“轻轻重重”，并且西方国家的刑罚也同样呈现“轻轻重重”的特色。⑦ 从社会现实治安状况来看，我国当前面临着与西方国家类似的境地，因此“整体趋轻、‘两极’走向”的刑罚结构，同样应当成为我国刑事政策指导下的刑罚发展的基本方向和必然选择。⑧ 蔡道通教授则通过中国化的“抓大放小”刑事政策来倡导两极化的刑事政策。⑨ 他提出，在刑事政策的层面，“抓大放小”应当是我们较为明智的选择，即对待严重的有组织犯罪、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪，即不能矫治或矫治有困难的犯罪和犯罪人实行严格的刑事政策，即“抓大”；对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、与被害人和解的犯罪等，也就是不需要矫治或矫治有可能的犯罪和犯罪人实行宽松的刑事政策，即“放小”。易言之，应当实行两极化的刑事政策。⑩ 我国学者冯卫国、肖月在评述 台湾 地区2005年刑法典修订政策时提出，为实现刑罚资源的合理配置，促进刑罚效益的最大化，中国大陆应借鉴台湾地区的做法，顺应世界刑罚发展趋势，使刑事政策向两极化方向发展。(11) 上述几种观点虽然论述角度各有不同，但基本立论是一致的，都认为我国应当实行两极化的刑事政策。以上学者在倡导引进两极化刑事政策的同时，实际上都忽视了西方国家的两极化刑事政策与我国刑事法治现实背景和宽严相济刑事政策的差异性和不相容性，这属于不自觉地、间接地混淆宽严相济与两极化刑事政策的情况。  http://

笔者认为，在我国已经明确确立宽严相济刑事政策的情况下，很有必要澄清宽严相济与两极化刑事政策的关系，以避免悖逆中国国情和现实需要的两极化刑事政策打着宽严相济刑事政策的旗号“借壳上市”，干扰我国宽严相济刑事政策的贯彻执行，妨碍我国刑事法治的发展和完善。
二、“宽严相济”与“两极化”生成背景之差异
（一）矫正刑的危机：两极化刑事政策的生成背景
两极化刑事政策起初是惩治犯罪的一种实践对策，大致起源于20世纪70年代的美国。后来，有学者对两极化刑事政策积极进行鼓吹，把它上升为刑事立法、刑事司法和刑罚执行的一种理论主张。日本学者森下忠于1988年提出《刑事政策两极化》的 论文 ，认为对于凶恶的犯罪及危险的犯人，应使用以严格的处遇为目标的刑事政策；而对于轻微犯罪及具有矫治可能性的犯罪人，则应使用缓和的刑事政策，使其不受刑罚的制裁，或以宽容的方式处遇，例如除罪化、除刑化或非机构性的社会处遇等方式行之。(12) 尔后，中国台湾地区的部分刑事法学者对森下忠的观点十分赞赏，于是将其引入并加以进一步阐发，使两极化刑事政策名声大涨，并于近年来受到中国大陆部分学者的关注和推崇。
从表面看来，20世纪70年代美国推出两极化刑事政策是为了应对当时一方面犯罪数量猛增，另一方面刑罚资源不足的困境，兼顾刑罚的严厉性和刑罚的 经济 性要求。但是，两极化刑事政策的深层次原因是，美国当时轰轰烈烈的矫正刑运动出现了严重危机。可以说，矫正刑在理论上的缺陷和实践中的滥用，最终导致美国的刑事政策在20世纪70年代中期发生了转向，催生了美国的两极化刑事政策的诞生。  http://

19世纪末20世纪初，在欧洲逐渐兴起了刑事实证学派，并传播到美国，开始影响美国的刑事法理论和实践。刑事实证学派以倡导对犯罪人的个别矫正为理论特色。矫正刑思想强调，刑罚的本质和目的不在于惩罚，而在于教化犯罪人，刑罚的执行应当力图消除犯罪人的反社会人格，通过对犯罪人采取个别化的矫正是减少犯罪、防卫社会的良方。到了20世纪50、60年代，矫正刑理论红极一时，获得了以美国为代表的西方国家的青睐。由于美国国民一贯思想前卫、崇尚实用、富有改革和创新精神，因此投入了巨大的社会资源用于刑罚改革，矫正刑被大量地运用于美国的刑事司法和执法实践，掀起了轰轰烈烈的矫正刑运动。美国实践矫正刑的热情和规模大大超过了国民思想相对较为保守稳重的欧洲国家。1954年，美国监狱协会更名为矫正协会，标志着美国在行刑的理念和实践上发生了较大变化。监狱被定位为矫正罪犯的场所，犯罪被认为是因为行为人没有经历一个正常的社会化过程，因而需要对他们进行重新的社会化，主张通过各种矫正项目如 教育 、工作训练和咨询等可以改变犯罪人原有的犯罪动机、价值观念、自我概念及态度，从而预防其再犯罪。矫正刑模式在决定罪犯刑期长短时着重考虑的是犯罪人性格的危险性大小而不是犯罪行为的严重性程度，主张刑罚个别化，法官应当根据犯罪人今后的再犯可能性来决定刑罚的适用，同时监狱行刑官员对待犯人应当像医生对待病人那样，罪犯实际被关押的时间长短取决于他们是否被认定为已经矫治好了。有的学者干脆提出应当废除监狱与 医院 之间的区别：“监狱与医院的形式上的区别（被）……完全抹去”。(13)  http://
矫正刑论强调对犯罪人的教育改造，并且在观念上缓和了社会对犯罪人的憎恨情绪，在一定程度上有利于保障犯罪人的权利，促进犯罪人改过自新。但是，矫正刑论也存在着比较明显的缺陷：（1）片面强调矫正，忽视刑罚的惩罚性。矫正刑论把监狱办成医院，把法官和行刑官当成医生和护士，把犯人当成病人，把刑期变成疗程和学期，从根本上模糊了人们千百年来形成的刑罚正义观念。如果刑罚失去了惩罚的性质，只具有教育、改造甚至 治疗 的目的，那么人们不禁要问：“当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育特权时”，刑罚的存在还会有何意义？(14) 在遵纪守法者尚且面临失业、贫困威胁的社会条件下，罪犯反而可以享受免费的教育和治疗，对此公众有理由质疑这种 法律 的正当性。（2）导致刑罚不公正。人类已有的 科学 和技术水平不能准确地度量犯罪人人身危险性大小，所以不定期刑、假释等制度完全可能被不当地使用。矫正刑强调的特殊预防和刑罚个别化，从根本上是反对罪刑法定原则和罪刑相当原则的，存在着破坏法治和侵犯人权的危险。“不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚；不受报应制约的个别化必然导致轻罪重罚与同罪异罚”。(15) 法官和行刑官员的自由裁量权过大，以至屡屡出现重罪轻罚或者轻罪重罚的不公正情况。（3）成效不佳。人们本来对于矫正刑倾注了极大的热情，期待着矫正刑运动能够有效地治理犯罪问题。然而，在大量地采取矫正刑之后，犯罪状况并没有好转，重新犯罪、青少年犯罪、有组织犯罪反而不断增加，尤其是暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪大幅度上升，社会治安恶化，动摇了人们对于矫正刑的信心。美国学者马丁森通过对1945年至1967年再犯罪率统计的研究，得出了“复归刑无效”的惊人结论，他于1974年发表了评价矫正更新项目有效性的报告，得出结论说“除极少数罕见的例外，迄今为止有关致力于重返社会的报告，对于再犯没有给予任何值得评价的影响。”(16) 被美国民众寄予厚望的矫正刑导致了事与愿违的情况：犯罪人既未得到有效改造，又未得到公正的惩罚。  http://
20世纪70年代中期以后，美国民众如梦初醒一般地认识到矫正刑运动走过了头，矫正刑的功效被不当地夸大，不定期刑和假释较大程度上被滥用，刑罚的惩罚性过分减弱了。缺乏安全感的公众要求严惩严重犯罪的呼声日趋强烈，迫使这些国家通过加重刑罚来作出反应。由此出现了“教育刑无用论”和“教育刑的反动”，不再把矫正作为刑罚的主要目标，报应和威慑的刑罚观一定程度上重新被重视，量刑模式从“医疗模式”和“更新模式”更多地转向“报应模式”和“公正模式”，强调惩罚要与犯罪的严重性相适应。就这样，美国两极化刑事政策或者说“轻轻重重”刑事政策应运而生。一方面，迫于民众要求严惩犯罪的舆论压力，对严重犯罪更多地适用严厉的刑罚，尤其是对暴力犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪和累犯，更多更长地运用监禁刑进行惩罚和隔离，美国一些州甚至陆续恢复了死刑的执行。另一方面，为了维持保护人权和刑罚人道主义的形象，也迫于刑罚资源不足的困境，对轻微犯罪以及偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚比以往更轻，大量地适用司法转处和社区矫正等措施。可以说，美国的两极化刑事政策是在矫正刑运动失败的社会背景下产生的，是作为对矫正刑运动的反思和调整而出现的，是对过度使用的矫正刑的再“矫正”，目的是更好地遏制犯罪和实现刑罚公正。这就是美国两极化刑事政策产生的特殊背景。  http://
（二）对严打的反思：宽严相济刑事政策的生成背景
我国一贯主张的基本刑事政策是惩办与宽大相结合。(17) 这项政策是在党和国家在与反革命分子和犯罪分子的斗争实践过程中逐渐形成和发展起来的，它经历了一个地位上从具体刑事政策到基本刑事政策、性质上从党的政策到国家政策、内容上从简单笼统到成熟规范的发展过程。早在第二次国内革命战争时期，党中央明确提出对反革命分子实行区别对待、感化教育的政策，这可以说是惩办与宽大相结合政策的萌芽。后来，党中央针对革命斗争的需要，在多次文件中阐述了敌人和犯罪分子区别情况实行镇压或者宽大的政策精神，使惩办与宽大相结合逐渐上升为党的基本刑事政策。1979年新中国制定的第一部刑法典在第1条将惩办与宽大相结合的政策明文规定为我国刑法的制定根据，并且在其他条款中规定了对少年犯、未遂犯、中止犯、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、防卫过当、避险过当的处罚原则以及自首、立功、累犯、数罪并罚、缓刑、死缓、减刑、假释等刑罚制度。这样就正式确立了惩办与宽大相结合作为我国基本刑事政策的地位，并且使该项刑事政策在刑法中有了具体的制度体现。
然而，后来由于客观上犯罪形势所迫和主观上我党治国经验的局限，惩办与宽大相结合的基本刑事政策在实践中没有得到真正的坚持和贯彻。自从上个世纪80年代初我国对犯罪开展严打斗争以来，国家实际执行的刑事政策在较大程度上偏离了刑法典所宣示的惩办与宽大相结合的刑事政策。当时我国处于改革开放转轨和变革时期，在经济和社会呈现出空前发展活力的同时，社会治理也在一定程度上处于“失范”的状态，导致犯罪现象也大量增加，尤其是对社会治安造成严重危害的犯罪成为突出的社会问题。加之当时的执政党和政府缺乏足够的治国经验，所以寄希望于严刑峻法来扭转严峻的犯罪形势。上述客观和主观因素的结合，导致了严打刑事政策的应运而生，并且在较长时期内一直实施。在长达20年中，全国范围内大规模的严打，国家组织过三次，分别是1983年严打、1996年严打和2001年严打。除了上述全国性的大规模持续性严打之外，还有各种专项严打（比如扫黄、打击拐卖妇女儿童）、季度严打（比如元旦春节期间严打）以及地方党委、政府根据自身特点和需要所部署的地方性严打。严打刑事政策要求“从重从快地打击严重刑事犯罪”，其重刑主义色彩是相当鲜明的。虽然国家从来没有明确宣布以严打刑事政策来取代惩办与宽大相结合的刑事政策，但实际上自从1980年代初以来，严打一直是我国对付刑事犯罪的基本手段和政策。严打在实践中取代了惩办与宽大相结合，成为我国同刑事犯罪作斗争的一项基本刑事政策。1997年我国对刑法典进行修订时，在第1条中删除了惩办与宽大相结合的规定，一种合理的解读是为了给严打刑事政策让路。(18)  http://
虽然二十年多来严打刑事政策在打击刑事犯罪，维护社会治安秩序，保障社会稳定方面发挥了重要作用，但是它的局限性也日益显现。一方面，历次的严打只是取得了压制犯罪的短期效应，从长远来看则比较令人失望，并没有取得人们所期待的遏制犯罪的良好效果；另一方面，严打比较偏重于打击犯罪而忽视人权保障，严刑峻法体现的是政府和民众对犯罪的情绪化、非理性反应，与刑罚人道主义和刑事法治世界进步趋势显然相抵触。与此同时，国家有关决策部门也对严打刑事政策进行了一些修正。回顾我国20年的严打，它的内涵并不是一成不变的，而是已经悄悄地发生了一定的变化，那就是重刑主义的倾向有所减弱，法治的因素逐渐有所增加。1983年的严打要求“从重从快，严厉打击刑事犯罪活动”，突出“从重从快”，甚至要求量刑时“顶格判处”。到了1996年严打和2001年严打时，中央要求的是“依法严打”、“在法律规定的限度内从重从快”。由“从重从快”演进为“依法从重从快”，由突出“从重从快”过渡到强调“依法”，表明在一定程度上对法律虚无主义和重刑主义的扬弃，符合建设 现代 法治国家的发展方向，无疑是刑事政策的一种进步。
近年来，随着我国刑事法治的逐步发展完善，特别是伴随着树立科学发展观和构建社会主义和谐社会战略目标的提出，贯彻和完善宽严相济刑事政策是顺应时代发展潮流的客观要求和明智抉择。2004年12月22日，中共中央政法委书记罗干同志在中央政法工作会议上指出要“正确运用宽严相济的刑事政策”。2005年9月，最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》中明确提出，“在检察工作中要进一步完善贯彻宽严相济刑事政策的工作机制和工作制度。”在2006年3月举行的第十届全国人民代表大会第四次会议上，最高人民检察院检察长和最高人民法院院长在各自的工作报告中，都明确强调要“贯彻宽严相济的刑事政策”。在2006年10月召开的中国共产党第十六届六中全会上，“实施宽严相济的刑事司法政策”被写入了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。(19) 这些情况表明，在新的 历史 时期，贯彻宽严相济刑事政策已经成为党和国家既定的基本方针政策，宽严相济已经取代了严打，成为我国新时期的基本刑事政策。  http://
通过以上分析，我们可以得出结论：美国的两极化刑事政策的产生是出于对此前过度宽缓且过度适用的矫正刑的反动，而我国的宽严相济刑事政策是基于对过去严打刑事政策和威慑刑论的反思和纠正。二者的生成背景大相径庭。
三、“宽严相济”与“两极化”基本含义之区别
（一）两极化刑事政策的基本含义
根据刑法学界对两极化刑事政策的通行理解，所谓两极化刑事政策，是指“对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格对策之严格刑事政策；对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策，亦称刑事政策之二极分化。”(20) 严格刑事政策，即从维持社会秩序观点为出发，以压制重大犯罪，且对重大犯罪者采取严格处遇为目的之刑事政策；相对地，宽松刑事政策，即从刑罚谦抑性思想为出发，对于轻微犯罪事件处理，尽可能避开正常刑事司法处罚程序，且对某种程度有改善可能性犯罪者，采取谦和及社会内处遇等对策，以达到防止再犯及使犯罪者能重新复归社会为目的之刑事政策。(21)
对于两极化刑事政策，我国的学者有时也使用“轻轻重重”的刑事政策来表述。根据通行的理解，“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻；“重重”就是对严重犯罪，处罚较以往更重。它是一种较明显的两极发展倾向。(22) 在台湾地区，官方将学者惯用的两极化刑事政策改称为“宽严并进的刑事政策”。(23)  http://

笔者认为，上述关于两极化刑事政策的各种表述和释义并无实质区别。两极化刑事政策的基本含义可以归结为：“重重”和“轻轻”，也就是对严重犯罪的处罚比原来更重，对轻微犯罪的处罚比原来更轻，刑罚同时朝着重和轻两极方向二元分化。
（二）宽严相济刑事政策的基本含义
我国的宽严相济刑事政策具有十分丰富的内涵。在此，笔者将其基本含义概括为以下两点：
1.根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小，实行区别对待，罪刑相适应与刑罚个别化相结合。
对犯罪人实行区别对待、有宽有严，这是人们普遍认同的观点。当今时代已经没有人赞同对于同一种犯罪实行一律相同的处罚。问题是，究竟应当以什么为依据来实行区别对待？
从西方近代刑法学派争论的角度看，实际上存在着两种意义上的区别对待。一种是刑事古典学派的报应刑论所主张的区别对待。报应刑论提倡以犯罪行为的严重程度作为区别对待的根据，主张重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称，或者提倡犯罪人的责任大小程度作为区别对待的根据，主张刑罚应当与行为人犯罪时的道义责任程度即罪过相适应，行为人“如果在其犯罪之际，只有二分之一的自由意志，应当负二分之一的责任；如果只有三分之一的自由意志，则只负三分之一的责任。”(24) 可见，报应刑论主张的区别对待是根据不同的犯罪或罪过来实行区别对待。另一种区别对待是刑事实证学派的矫正刑论所提倡的区别对待。矫正刑论主张根据犯罪人的人身危险性大小程度来实行区别对待，“应受处罚的不是行为而是行为人”，刑罚轻重的标准不再是犯罪行为而是行为人的个人情况。可见，矫正刑论所主张的区别对待就是通常意义的刑罚个别化。上述刑事古典学派与刑事实证学派两大学派的见解都是非常深刻的，对于制定科学合理的刑事政策均具有重要的启发意义，但是双方的理论都具有较大的片面性。当代刑事政策理论的主流是吸收两大学派之所长，将双方观点加以调和与折中，形成所谓的综合理论。基于这种考虑，笔者认为，应当将上述两种意义上的区别对待结合起来，即适用刑罚时既要根据犯罪的严重程度实行区别对待，又要根据犯罪人的个人情况实行区别对待。从刑罚适用原则看，应当将罪刑相适应原则与刑罚个别化原则结合起来。对于有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪以及累犯、犯罪集团的首要分子、犯罪后拒不悔改的犯罪人，应当依法从严制裁；对于轻微犯罪、过失犯罪、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当以及偶犯、自首犯、立功犯、未成年人犯罪人、又聋又哑或者是盲人犯罪的，孕妇或哺乳期的妇女犯罪，严重疾病患者犯罪等，应当实行从宽处理。  http://