2018刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话

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　　  关键词: 刑事诉讼/法治/困境/出路
　　　　一、引言
　　在崇尚反思和前瞻的跨越世纪之后的社会 现代 化转型背景中，未能超凡脱俗的刑事诉讼直面内在冲突和外在冲击响起的一片“困惑”、“困境”的呐喊。不排除可能存在的“无病呻吟”，刑事司法中存在一种理论困惑和运行困境已是不争的事实。出于对刑事司法更好地体现诉讼理念的变化、适应司法实践需要、与国际准则接轨等合理性建设的良苦用心，对颁布于1979年并于1996年进行较大修改的刑事诉讼法的再修改被提上议事日程。（注：相关论述参见陈光中、宋英辉：《刑事诉讼法再修改之思考》（2003年10月21日晚由 中国 政法大学刑事司法学院分团委、学生会举办的“刑事司法 论坛 ”首场讲座）；陈光中教授：《〈刑事诉讼法〉）再修改问题）（中国政法大学诉讼法研究中心主办的“诉讼法学论坛”第一讲）。以上参见中国诉讼 法律 网。孙长永：《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》，李玉华：《论刑事诉讼法再修改的必要性》（以上两篇为中国法学会诉讼法学研究会2003年年会 论文 ）等。）对刑事诉讼立法完善满怀热忱期望本身并没有错，但是这种皮格马利翁效应（注：据希腊神话说，皮格马利翁是塞浦路斯国王，曾钟情于阿芙罗蒂德女神的一座雕像。罗马诗人奥维德在名著《变形记》中对此传说加以改作与发挥，创造了一个更脍炙人口的故事：雕刻家皮格马利翁创造了一尊表现他心中理想的女性的象牙雕像。他把这尊女像比誉为神话里的海中女神伽拉忒亚，并渐渐对自己的作品产生了爱情。感于这位雕刻家的真诚的爱，维纳斯女神答应赐给这尊雕像以生命。）或许本身并不存在。  http://
　　为实现依法治国方略和建设社会主义 政治 文明，在对传统局限的自觉基础上推进法治化进程的合法性建构色彩又对传统有着路径依赖，具体到刑事诉讼立法完善上表现出一种司法改革的不彻底性、妥协性和机制建设的不协调性、冲突性，甚至于裹足不前或“穿新鞋走老路”，重落传统巢窠而现代性不足。为满足 总结 司法实践经验、加强人权的程序保障、强化对公权力的程序约束、履行我国的国际法义务以实现刑事诉讼制度协调 发展 、逐步推进刑事诉讼制度民主化、实现刑事程序法治化、促进诉讼制度国际化等需要，对刑事诉讼法的再修改呼声日益高涨。
　　目前，各级司法机关的饱含生命力的如普通程序简易审、零口供规则、辩诉交易、先例判决制度等一类的制度创新试图以“非法”的方式对法治秩序的建构作积薪式的努力本身在合法与合理之间进退两难；同时在原有体制架构内中央高层对司法改革的积极推动各自为政而难免缺乏全局目标的指引；为遏制司法腐败而出台的错案追究制因对判决结果的过分关注、人大个案监督因对司法独立性构成损害等在某些具体制度上零敲碎打式的修补又举步维艰。刑事司法中诉讼角色预期的左右为难、程序运行机制的进退维谷和案件事实认定的逻辑悖论等困境的存在，表明对刑事诉讼的制度设计在逻辑论证上的完美，如果不是如“海市蜃楼”般的虚无飘渺，也可能缺少实践根基而如同“空中楼阁”。对刑事诉讼的理论困惑和运行困境提出疑问，并且对问题出路所作的如履薄冰的制度设计进一步追问，反而可能又置制度自身于度外的危险，或许这种循环往复或者周而复始本身就是一种困境。  http://
　　　　二、诉讼角色预期的左右为难
　　依各自的内在实体利益追求目标、受特定的司法体制和诉讼模式的影响，刑事司法活动中扮演不同诉讼角色的参与者，在诉讼程序推进上所实施的诉讼行为各不相同。例如，我国司法机关因为不独立和受制约以及内部的行政化使其在寻求权威中反而因缺乏公信力而丧失权威。旨在增强控辩对抗的庭审方式因被告人“自证其罪”的困境及交叉询问制度的不健全、证人、鉴定人当庭作证制度缺乏有效性、传闻排除法则等证据规则的尚付阙如而又难以形成真正有效的对抗，诉讼中控辩当事人（这里“当事人”取其潜在的平等对抗涵义，与现实的立法称谓无关）双方在追求平衡中反而失衡。基于社会因素、诉讼模式因素以及诉讼参与者的个体心理因素等而产生的各个诉讼参与者的角色重叠、角色混淆或角色依附以及角色相互关系之间不协调又造成程序异化。以一种角色固化的方式来解决却总是不尽人意。具体的角色冲突有：
　　（一）诉讼参与者个体的角色冲突
　　其一，公安机关：“保一方平安”要求扩张其权力的角色期待与仅受有限制约形成“哪儿警察不打人”的公众评价之间的角色反差。对公安机关侦查手段授权性规范多，限制性规范少，也没有设置或很少设置违反程序的法律责任与程序后果，是否遵守程序往往不是取决于法律的要求，而是取决于侦查案件的需要，取决于侦查主体的道德自律性和守法自觉性，这种“弹性”约束会造成警察机关过多地依赖强制性处分措施。警察在自觉不自觉地区分好人与坏人甚至刁民与良民（最常见的是对外来人员、城乡接合部犯罪现象屡见报端的分析）基础上对犯罪现象“切齿痛恨”的普通情感诉求、对出色完成工作任务以回报怀有“善恶报应”朴素情感的社会公众或者向本部门邀功请赏的心理激励，加之，要求犯罪嫌疑人如实交待罪行的法律明文规定、“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策后盾、时间相当长的羁押措施保障，以及表现为既没有律师参与又几乎没有地点、次数和时间限制的警察独立讯问犯罪嫌疑人、警察对违法、违规讯问不承担举证责任和缺乏有效监督等侦讯体制特色及工作特点，以上诸种道德弹性与法律缺憾、人的因素与体制因素两者“一拍即合”很容易引发刑讯逼供。此外，在立法中对秘密侦查问题没有规范，而强制措施，尤其是监视居住，实践中问题很多，违反法律的现象比较严重，因而都可能对犯罪嫌疑人的合法权益造成严重侵犯。  http://

　　其二，检察官：面向辩护方、审判者承担控诉职能的国家公诉人代表与其处于客观中立地位的法律监督者角色重叠。一方面，检察院可以单方面决定延长羁押期限，缺乏羁押复审制度，侦查监督上谁来监督检察机关的侦查权，这些都影响了诉讼过程的合理性。另一方面，在不起诉裁量权上，虽承认不起诉裁量权有其存在的必要和价值，但在案件范围、实际运作、裁量对象、严密的事后救济程序的制约等方面受到严格的限制，却又难以体现程序的分流作用。再一方面，公诉案件“复印件起诉主义”要求检察院起诉时除起诉书外还应移送主要证据的复印件和证据目录，法官出于把握庭审需要和防止办错案的责任激励难免进行实体审查而产生预断，而意图引进起诉书一本主义，但未设置庭前证据展示制度，控方依法“隐瞒”证据，又使控辩关系严重失衡，这种证据垄断和隐匿还可能留下质证困难，辩方要求延期开庭等“后遗症”。
　　其三，法官：在被信任和受怀疑之间的角色悖反。基于保障纠纷解决的合法性和权威性以及结构——功能主义共同要求法官处于中立位置，但两大法系的法官职责仍存差别：当事人主义实行起诉状一本、庭前审法官与庭审法官相分离、法官在证据调查中作用受限呈消极中立形式；而职权主义采全案移送制度、庭前审法官与庭审法官不分离、法官积极主动收集和调查证据的积极中立形式。  http://
　　1.司法独立的绝对性与相对化之间。由于司法在权力体系中的弱势地位和法官人格缺陷，要求在司法资源、法官资质、身份和权利方面保障司法独立，以及通过管辖制度、回避制度、合议制和陪审制确保法官中立。作为计划 经济 体制产物的我国现行刑事司法体制，在法院的设置方面较少考虑司法权自身的运行 规律 ，较少进行司法制度的成本分析，考虑较多的则是如何建立一套自下而上、层次分明的与行政体制一一对应的司法体系，明显带有计划的色彩。司法机关的财政权不独立，各级人民法院的人事编制权由各级政府所属的人事部门行使，人民法院对法官及司法行政人员的任用要受行政部门支配，其选拔、任用、晋级、管理上多仿行政人事制度，对审判进行行政化首长专断制管理。不过，除了一种“绝对的权力导致绝对的腐败”的司法独立在受制上的相对性以外，法院和法官与其他政府机构相互分离、彼此独立并非是公平的绝对要件。典型例子是，专制国家亦存在司法裁判。“进而，在社会主义国家乃至众多西方国家日益涌现出这样一种潮流：抛弃19世纪严格的三权分立的自由主义理想，将裁判职能授予构成现行行政机构的一部分或至少不完全独立于行政的机构。”（注：［意］卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第25-26页。）  http://
　　2.司法行为消极性与能动性之间。在审前程序和审理过程中，法官必须保持应有的消极性，以保持司法权以中立的方式行使，有助于减轻因不可避免“如期而至”的司法决策下败诉当事人对司法的不满和指责等压力。但是，司法机关在官方的意识形态上只是完成社会治理的一种工具，它要及时而有力地回应中国共产党的号召，积极主动地完成党所交付的任务。传统社会主义司法之 教育 功能也会加剧司法权行使过程中的主动积极的特色。一些法院冲破应有界限通过为 企业 提供法律服务而获得经济收益，改善其的财政拮据情况。从司法与社会之间的关系着眼，目前我们的法院也确实面临着司法行为上的两难：（注：贺卫方：《中国的法院改革与司法独立——一个参与者的观察与反思》，载《浙江社会 科学 》2003年第2期。）为走出边缘的博得政治高层赏识积极主动地参与社会事务，又可能因为过分对政治权力攀龙附凤可能加剧了依附感和边缘化。以消极中立的方式行使司法权的法院也可能出现逐渐确立司法尊严，或者蜕变为消沉孤立的两种倾向。但回应当事人程序主体性理论的而具有“亲和力”、呈“服务性”特点的诉讼空间形成又要求法院的审理活动应当表现出在促进诉讼进行和有效率开展、促进当事人提出证据、对案件的法律观点进行阐明一定程度的“能动作用”。（注：唐力：《当事人程序主体性原则》，载《现代法学》2003年第5期。）  http://
　　3.司法活动的行政化与专业型之间。沿袭已久的极具行政化色彩的审判委员会决定案件和院庭长批案制度违反了司法公开的原则，破坏了回避制度的效果，造成了司法效率的低下。用审委会对素质不高的法官审判结果加以监控使得法官权力虚化，法官内心的失落与当事人及其律师的鄙视将使法官更缺少责任心和荣誉感，愈发不思进取，自暴自弃，这样又导致更严厉监控的正当性，形成了对法官的控制与法官素质低下之间的恶性循环。屡遭诟病的“集体负责就是都不负责”的审委会也可以成为法官个体对外来干预的一种挡箭牌。（注：参见苏力：《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，载《北大法学评论》，第1卷，第2辑。）
　　其四，辩护方：立法上的治罪倾向与张扬被告人主体性改革策略的角色困境。基于本能反抗的社会心 理学 基础、权利参与的政治决策合法性基础以及对抗求证的技术基础，（注：《对刑事辩护制度的理论基础解读》，参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第277-280页。而熊秋红认为，刑事辩护制度的理论基础包括无罪推定理论、程序主体性理论和对立统一规律。参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第74-115页。）伴随被告人地位否定之否定 历史 嬗变而产生的辩护制度包含被指控人享有自行辩护权、获得律师帮助权、获得刑事司法援助等。现行立法一方面在一定程度上体现了任何人不受强迫自证其罪原则的要求，另一方面要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答而对沉默权采否定态度，同其诉讼主体地位极不吻合，实际上成了犯罪嫌疑人负举证责任的法律根据，也容易形成偏重口供的观念，导致刑讯、折磨、疲劳战术等非法取证方法。  http://
　　1.在制度设计上，由于诉讼对抗性和技术性的不断增强，以为找到“靠山”的犯罪嫌疑人对资质、权限等都有待完善的辩护律师的过分依赖无异于饮鸩止渴。
　　2.在心态理智上，通常落入诉讼纠纷的犯罪嫌疑人的犯罪“冲动”多源于一种不理智的因素，也有的因为身陷囹圄而“无颜见江东父老”的犯罪嫌疑人“不求生反求死”的心态更是对各种赋予其诉讼权利的完善措施以“放弃”不作为方式来行使而消极辩护。
　　3.在决策合法性前提下，尊重其程序主体性的名目繁多的“选择机制”和不厌其烦的“告知程序”的改革设置使犯罪嫌疑人有一种“手足无措”之感，而工作压力超负荷的司法机关都不免疲于应付使之流于形式、形同虚设，各种机制和程序由执行机关自行设置，本身就有一种权力优位的色彩。
　　4.根据诉讼主体理论、无罪推定原则和程序正义理论而出于保障犯罪嫌疑人的沉默权、加强对侦查人员讯问行为的监督、促进控辩平等、保证口供的真实性等试图确立的辩护律师讯问在场权（注：参见《论辩护律师的讯问在场权》，孙长永：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版。）其实在故意制造一种警察对律师天然冲突或人为逆反心理，并且商业化运作的律师活动为犯罪嫌疑人提供第一次讯问时“免费法律咨询”这一顿免费的午餐也许并不心甘情愿。  http://
　　5.起源于英国，后来为我国香港地区以及美国的有些州所采用的讯问犯罪嫌疑人的过程的全程录音录像制度，对于保证侦查过程的透明性，维护犯罪嫌疑人的合法权益具有非常重要的意义。在我国实行这一制度，经济条件是否允许是个未决的最大的现实问题，而由于我国经济发展水平的不平衡，在经济发达的地区或在一些大案要案中不妨采用这一制度，则就适用范围而言又造成法制实施不统一。
　　（二）诉讼参与者相互间角色冲突
　　其一，接力不合力的检警关系。在追诉方向上，一方面，因为检察机关立案监督与撤案监督的法律规范不完备，公安机关对检察机关关于应当立案或应当追究刑事责任的通知拒不接受，或消极应付，缺乏有效措施，加之被害人在收集证据和起诉能力方面局限，可能影响追诉权的有效行使。另一方面，因为侦诉分离，程序“层次分明”，检察机关不参与侦查难以有效指导，而凭借移送的案卷和证据材料以及讯问犯罪嫌疑人又难以全面把握案情，影响起诉判断的准确性和及时性。在监督力度上，侦查机关主导整个侦查阶段，并且检察机关对公安机关除逮捕以外的强制性处分缺少程序制约，一方面因为检察监督置后性与被动性难以有效预防和及时纠正违法侦查行为，另一方面，享有宪法赋予的逮捕决定权和批准逮捕权的检察机关，其决定或批准逮捕在整体职能上与侦查机关同样具有追诉性而诉、审（检察机关作为裁决者）不分不具有合理性。  http://

　　其二，对立不对抗的控辩关系。一方面在审前阶段，犯罪嫌疑人与辩护律师会见通信权在程序上受到不合理的限制，会见过程还要受到监控，侦查讯问时也未能确立律师在场权，辩护律师阅卷权（注：尤其在审判阶段，虽然辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，一方面因为立法规定材料范围不明确，另一方面因为庭前审查内容和文书移送制度的变化，其受限表现尤为明显。）和调查取证程序受限、范围有限等导致辩护权行使不力；另一方面，刑事司法援助制度的不完善，庭审中律师执业秘密保守义务未能确立，律师不享有辩护豁免权等导致辩护权保障不力；再一方面，因为没有规定被告人有沉默权而使律师介入时间提前和检察院负举证责任的刑事诉讼立法甚至煞立非法证据排除规则的司法解释成为一纸空文。法庭上公诉人或法官通常在警告之“应当如实回答”的情况下强制讯问被告人。根据“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，如果被告人拒绝回答公诉人或法官的提问或者保持沉默，或者在侦查、起诉阶段由于种种原因而供认有罪，而在庭审中却当庭翻供，最终一旦被法院判决有罪，将因“认罪态度不好”而受到从重处罚，被告人并没有权利仅仅因此而提出上诉；袖手旁观的法官放纵检察官的强制性讯问，反而促成被告人地位进一步“客体化”。（注：孙长永：《刑事庭审方式改革中出现的问题评析》，载《中国法学》2002年第3期。）被告人的任何辩解也会因公诉人随时“宣读”侦诉阶段的“讯问笔录”，而显得苍白无力。  http://
　　其三，控审分离的有形无实。作为继行政与司法的第一次分工之后诉讼史上第二次分工的控审分离，以追求诉讼公正为价值根基，在结构意义要求机构设置上和人员组织上的审检分离，在程序意义上要求程序启动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审合一”。（注：参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第154页以下。）我国“复印件起诉主义”起诉和审查公诉方式不能排除预断，其次立法对法院变更指控罪名没有程序和实体上的限制，实践超越控诉审判，上诉审和审判监督程序的法院自行启动也有背离控审分离。
　　其四，检察对警、法机关的全程监督与相比较下的鸡肋形象。在列宁“大检察观”的司法体制架构中，检察机关成为专门的法律监督机关。对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。被宪法定位为一种法律监督权的检察权要求公安机关和法院接受检察院的法律监督，一方面，基于检警具有追诉倾向的同质性，检察机关对侦查机关的强制侦查措施进行审查，将强调体系内部监督的行政权运作规律运用到司法领域，忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。另一方面，检察机关行使国家追诉权与对审判活动的法律监督权违背了“任何人不能当自己的法官”程序正义要求。社会上广为流传的“大公安、小法院，可有可无检察院”的话语表现出检察机关的职能作用的弱势地位和“鸡肋”形象。  http://
　　其五，配合制约下的公检法关系。（注：有人认为，在配合制约原则下，我国警、检、法关系出现了检、警关系错位，检、法关系扭曲，警、法关系缺位等不良现象。参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第413-420页。）目前的“分工负责”指诉讼职能分工、职能管辖分工；在惩罚犯罪、维护社会稳定保障实体法实施的目标指向同一性、贯彻“治罪”性质同一性下的“互相配合”包含检警配合、检法配合；呈双向性、多样化的互相制约包含检警制约、检法制约。由于相互独立的检、警作为控方力量相互冲突形成“内耗”，强调法律属性的检察院活动对强调效率的公安机关的活动进行监督、控制本身能力不足、手段缺乏，并且倾向于被认为在“鸡蛋里挑骨头”，不能主导公安机关的侦查活动，导致检控力量的减损，诉讼效率的降低，对公安机关在侦查活动合法性保障主要依靠体现首长负责制的行政审批式的内部制约，缺乏体现司法中立和司法至上精神的诉讼式的外部制约；检法关系的“配合”违背控审分离的刑事诉讼本质，“制约”违背“审判至上”的审判中心主义；由于缺少司法审查和令状制度，警法关系处于缺位状态。但是笔者以为，在程序启动上与诉讼范围限定上的控审分离又一定以两者的配合为和协作为基础，而诉讼范围内的审判至上、司法审查、令状制度恰恰使法外干预提供“只要搞定法院就行”的一个简便途径，或者在司法万能的理念下而陷法院于诉讼汪洋里。  http://
　　其六，国家本位主义下审判机关对控、辩方的不同心理倾向。理论上，法院应当给予控辩双方参与诉讼的同等机会，法官对双方所出示的证据和提供的意见予以同等关注。但，犯罪嫌疑人、被告人因负有如实陈述义务，其辩护更倾向于被认为是一种无理狡辩，而检察院对法院具监督权的优势地位，加之国揭本位主义诉讼观，法官对同为“司法机关”的检察院“惺惺相惜”而对其指控意见就相“合力”。对更加重视，极易形成在“打击”辩护上的检法有时法官越俎代庖行使控诉职能造成庭审上法官与辩护方的对抗不正常现象，也使司法权威尽失。　　　　　　三、刑事程序运行机制困境
　　以国家本位主义理念为基础，对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重，侧重于案件实体真实的发现，取程序工具主义价值理念的旧刑诉法经过1996年修法的改造，将举证移送主义的庭前实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式，在一定程度上防止了法官预断；将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”，强调了对公民个体权益保护，极大地调动了控辩双方的积极主动性。目前，在整体上，“流水作业型”外观下的侦查中心主义表现出浓烈的行政治罪色彩与塑造审判中心主义的“控辩式”改造相悖；在诉讼阶段上，纠问式的侦查阶段又与“控辩式”的庭审方式不相衔接。各种左右诉讼过程的不确定的偶然因素常使诉讼并不按照既定的目标前进，加之程序衔接机制不畅，遂使诉讼程序的运行陷于困境之中。刑事诉讼程序应保证纵向上机制衔接顺畅，强化横向上控辩裁三方构造的诉讼特质。